DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acordão do respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - FAVORÁVEIS - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL INERENTE A UM DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO - REDIMENSIONADA A PENA - MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - DECOTE - NECESSIDADE - INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA.<br>Quando não há elementos aptos a excepcionalizar a circunstância judicial em desfavor do acusado é imperativo que seja reputada favorável. Em crimes contra o patrimônio, a perda econômica da vítima com a não restituição do bem ou com a sua deterioração são inerentes ao tipo penal não ensejando conclusão acerca de maior gravidade do ilícito no que se refere às consequências.<br>A ausência de apreensão e/ou perícia da arma de fogo utilizada no roubo não afasta a causa especial de aumento correspondente, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo uso na ação delituosa, o que, in casu, restou cabalmente demonstrado. Precedentes do STF e do STJ.<br>V.v.p: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR DE NULIDADE - REJEIÇÃO - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - REDIMENSIONAMENTO DAS SANÇÕES FIXADAS EM PRIMEIRO GRAU - DESCABIMENTO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.<br>Da preliminar:<br>- Não há falar em invalidade do auto de reconhecimento por descumprimento do estabelecido no art. 226, do Código de Processo Penal. Isso porque, como cediço, as regras dispostas no mencionado dispositivo legal, embora sejam recomendáveis, não são de caráter obrigatório ou essencial, ao passo que a inobservância do procedimento não é considerada ilegal, nem mesmo leva à inviabilidade da prova.<br>- Preliminar rejeitada.<br>Do mérito:<br>- Restando devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, a manutenção da condenação do recorrente é medida de rigor.<br>- Não há falar em falta de fundamentação da dosimetria das penas, vez que o d. Magistrado primevo laborou com o devido acerto ao sopesar as reprimendas impostas, terem sido estas fixadas de forma justificada e proporcional ao delito praticado.<br>- Impossível se mostra a fixação de regime prisional outro que não o fechado, nos moldes do art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal, mormente diante da reincidência criminosa do apelante." (e-STJ, fl. 1345).<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fl. 1389).<br>O Parquet alega que o acórdão recorrido contrariou o art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, haja vista que, de acordo com o entendimento da Terceira Seção do STJ, "para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego".<br>Requer, assim, seja reestabelecida majorante do emprego de arma de fogo, nos termos da sentença condenatória (e-STJ, fls. 1461-1475).<br>Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 1479-1483).<br>Admitido o recurso (e-STJ, fls. 1486-1490), subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (e-STJ, fls. 1502-1508).<br>É o relatório.<br>Consoante se verifica dos autos, o réu foi condenado, em primeira instância, como incurso no art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal, às penas de 10 anos, 08 meses e 10 dias de reclusão, em regime prisional inicialmente fechado, e 23 dias-multa.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva para decotar a incidência da majorante referente ao uso de arma de fogo, reduzindo a sanção definitiva, com base nos seguintes fundamentos:<br>"O emprego de arma de fogo se trata de elementar que deixa vestígio, prevalecendo a regra da necessidade de avaliação técnica e, portanto, laudo com a comprovação da capacidade lesiva do objeto que amplia a gravidade da conduta, tornando-se, como apresentado pelo legislador, uma causa de aumento de pena.<br>Para que se reconheça a majorante em questão, é imprescindível a comprovação da lesividade potencial do objeto que ocorre pela análise técnica de sua eficiência e prestabilidade na conformidade do contido nos arts. 158 e 167 do CPP:<br>Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.<br>Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.<br>Não se verificam nos autos provas idôneas no sentido da eficiência da arma, como, por exemplo, a descrição, por testemunhas ou vítimas, da ocorrência de um disparo. Há apenas a afirmação da existência de suposta arma de fogo, fato que não se mostra suficiente para a incidência da majorante em questão.<br>Tal condição tampouco fora suprida pela prova testemunhal, uma vez que esta se limitou a afirmar a existência do artefato, no momento dos fatos, mas não houve, por exemplo a visualização ou audição de um disparo ou de uma lesão ou dano dele decorrente, de modo que essa mera exibição de algo tido como, potencialmente, uma "arma de fogo" seria fato gerador apenas do incremento da violência ou da grave ameaça. Fica concretizada, portanto, a pena no mesmo patamar mínimo de 05 anos, 06 meses e 15 dias de reclusão e 12 dias-multa.<br>Não havendo apreensão da arma de fogo, tampouco laudo pericial que comprove a sua eficiência ou outra prova de sua potencialidade lesiva (se a arma é hábil ou não a ofender a integridade física da vítima), conclui-se que foi empregada apenas como recurso intimidatório, até porque pode não passar de simples simulacro." (e-STJ, fls. 1359-1360, grifou-se).<br>O acórdão recorrido foi proferido em dissonância com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a testemunhal ou a palavra da vítima, assim como ocorrido no caso dos autos.<br>A propósito, confira-se o seguinte precedente da 3ª Seção desta Corte:<br>"CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.<br>I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.<br>II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.<br>III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só - desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.<br>IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.<br>V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria."<br>(EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador convocado do TJ/SP -, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011).<br>A corroborar esse entendimento:<br>" .. <br>2. No que diz respeito ao pleito de afastamento da majorante relativa ao emprego de arma, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da aludida majorante prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas.<br>Dessarte, uma vez comprovada, como no caso dos autos, por meio do depoimento da vítima, a utilização de arma branca, e identificado paciente como o agente da empreitada criminosa, a ausência de apreensão e posterior perícia do objeto não são capazes de afastar a incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso I, do § 2º, do art. 157, do Código Penal.<br>Omissis.<br>- Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 352.285/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 18/05/2016.)<br>"  .. <br>3. O acórdão impugnado firmou entendimento consoante com a jurisprudência desta Corte Superior de serem desnecessárias, para a configuração da causa de aumento de pena no roubo, a apreensão e a perícia de arma quando a sua utilização puder ser demonstrada por outros meios de prova. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.<br>4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 541.760/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016.)<br>No caso em apreço, de acordo com o que assentado pelo juízo de primeiro grau, "a ameaça foi exercida com o emprego de arma de fogo, conforme afirmaram as vítimas" (e-STJ, fl. 1207).<br>Nesse contexto, mostra-se imperativa a incidência da referida causa de aumento de pena.<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>Seguindo a conclusão do voto vencedor do acórdão (e-STJ, fls. 1356-1360), da lavra do eminente Desembargador Revisor, fixo a pena-base no montante de 04 anos, 09 meses de reclusão e 11 dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria, observa-se que o Revisor, ao recalcular a pena, deixou de considerar a agravante da reincidência (e-STJ, fl. 1355) , devidamente comprovada nos autos. Contudo, diante da ausência de manifestação do Ministério Público quanto a essa questão, deve prevalecer o cálculo constante do acórdão recorrido, uma vez que não se admite a alteração de ofício da pena para agravar a situação do r éu.<br>Na fase final, considerando-se a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, na fração de 2/3, fixo a pena definitivamente no montante de 07 anos e 11 meses de reclusão, mais 18 dias-multa. Fica mantido o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda, haja vista que a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu permite a fixação do modo mais gravoso.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para condenar o recorrido pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal e redimensionar a sua pena, nos termos da fundamentação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA