DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por MAGNA HOTÉIS E TURISMO LTDA contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 151-152):<br>TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, §1º, LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. EC 20/98. INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO. LC 07/70 E 70/91. RECEITAS ORIUNDAS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. RECEITAS NÃO OPERACIONAIS. EXCLUSÃO. 1. Caso em que o contribuinte defende a inconstitucionalidade da inclusão das receitas auferidas a título de cessões para ocupação temporária em unidades habitacionais, impostos não cumulativos, receitas não operacionais, de locação de bens móveis e imóveis, juros, receitas financeiras, multas contratuais, multas rescisórias e os reembolsos de custos e despesas na base de cálculo da COFINS e do PIS, ao argumento de que representam entradas financeiras estranhas ao faturamento da venda de mercadorias e prestação de serviços. 2. O § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que determinava a inclusão de toda e qualquer receita auferida pela empresa na base de cálculo da COFINS e do PIS de fato foi declarado inconstitucional pelo STF, em julgamento sob o rito da repercussão geral (RE 585235). Não obstante, a base de cálculo da COFINS, de acordo com a EC 20/98, é o faturamento da empresa, o qual compreende a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza, o que é corroborado pelo art. 2º da Lei nº. 9.718/98, dispositivo legal que se encontra plenamente válido no ordenamento jurídico. 3. Na hipótese, o contribuinte tem direito ao recolhimento do tributo adotando a base de cálculo fixada pelas Leis Complementares 7/70 e 70/91, por força do art. 10, XXI, da lei n.º 10.833/2003, não incidindo, pois, as ditas contribuições sobre receitas estranhas ao seu faturamento. 4. Dessarte, a par da discussão existente acerca da constitucionalidade ou não da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovida pelo art. 3º, §1.º, da Lei n.º 9.718/98, constata-se que a receita auferida pelo contribuinte a título das verbas indicadas, está abarcada pelo conceito de faturamento previsto nas Leis Complementares 07/70 e 70/91. Isso porque são todas oriundas do exercício das suas atividades empresariais, somente podendo ser excluídas as receitas não operacionais que comprovadamente tiverem sido obtidas em razão de outras atividades, estranhas ao seu faturamento, porquanto não decorrentes das suas atividades. 5. No tocante à verba honorária de sucumbência, ao contrário do entendimento firmado pela sentença de primeiro grau de jurisdição, esta Segunda Turma já se posicionou no sentido de se prestigiar o princípio da não surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente mais oneroso, no meio de uma liça que ainda se desenvolve, caso dos autos, em que a ação fora ajuizada antes da entrada em vigor do CPC/2015. Por tal motivo, é de ser aplicado o CPC de 1973, invertendo-se o ônus da sucumbência, em razão da sucumbência da Fazenda Nacional em parte mínima do pedido, para condenar o particular ao pagamento dos honorários advocatícios ora fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), patamar adequado à complexidade da demanda. 6. Apelação do particular improvida. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida.<br>Opostos embargos de declaração na origem, estes foram rejeitados (fls. 194-196).<br>Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta violação ao art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998. Segundo argumenta, em síntese (fls. 210-216):<br>Com o advento da Lei n.º 9.718/98, o Governo Federal alargou a base de cálculo das mencionadas contribuições, fazendo com que as mesmas passassem a incidir sobre a RECEITA BRUTA, ou seja, todo e qualquer ingresso financeiro que transitasse pela contabilidade da Recorrente, independentemente da denominação e escrituração contábil, nos termos do art. 3º, §1º da citada Lei. Tanto é assim que, o Poder Executivo editou o Decreto n.º 4.524, de 17.12.2002, que em seu art. 2º, incisos I, alínea "a", II, parágrafo único, corroborou o entendimento de que a base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS foi alargada. Noutras palavras, a COFINS e a Contribuição para o PIS passaram a incidir além da receita de prestação de serviços, sobre as receitas advindas das cessões para ocupação temporária em unidades habitacionais, impostos não-cumulativos, receitas não-operacionais, de locação (bens móveis e imóveis), juros, receitas financeiras, multas contratuais, multas rescisórias e os reembolsos de custos e despesas, que antes, não sofriam incidência, o que fez com que a Recorrente tivesse que declarar tais valores nas suas DACON"s, DCTF"s, EFD-Contribuições Sociais e os SPED"s. Acontece que o §1º do art. 3º, da Lei n.º 9.718, de 27.11.1998 foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF e ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, fazendo com que a base de cálculo voltasse a ser aquela regida pela Lei Complementar n.º 70/91 e pela Lei n.º 9.715/98, tal como exposto anteriormente.<br>Isto se deve ao fato de que a Lei n.º 9.718/98 nasceu sob a égide do art. 195 da CF/88 com sua redação original. Logo, a referida lei ao ser promulgada não encontrou guarida em nenhum dos incisos do art. 195, da CF, razão por que já nasceu morta. Caso o legislador quisesse instituir a COFINS e a Contribuição para o PIS ou qualquer outra contribuição social destinada a financiar a seguridade social incidente sobre receitas estranhas à prestação de serviços e venda de mercadorias, deveria fazê-lo mediante lei complementar, nos exatos termos descritos pela CF/88, art. 195, §4º c/c art. 154, inciso I.<br> .. <br>Cumpre esclarecer também, que a matéria em foco, versa sobre fundamentos constitucionais e infraconstitucionais. Tanto é assim, que o Superior Tribunal de Justiça - STJ também já apreciou o mérito da demanda objeto da presente ação, decidindo pela total ilegalidade do alargamento da base de cálculo da COFINS e da Contribuição para o PIS, nos seguintes termos:<br> .. <br>Visando pôr um fim à controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça - STJ apreciou a matéria sob o rito dos Recursos Repetitivos, decidindo que as empresas que se mantem no regime cumulativo, têm o direito de obter a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de Contribuição para o PIS e da COFINS, nos termos assim decididos:<br> .. <br>Para sacramentar ainda mais o direito que milita em favor da Recorrente, a mesma pede vênia para esclarecer que o art. 3º, §1º da Lei n.º 9.718/98, que alargou a base de cálculo da COFINS e da Contribuição para o PIS, foi revogado pelo art. 79, inciso XII, da Lei n.º 11.941, de 27.05.2009.<br>Sustenta, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial.<br>Recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal.<br>Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (fls. 248-253).<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>O recurso não merece conhecimento.<br>Fundamento constitucional<br>O fundamento central do recurso especial está consubstanciado no seguinte argumento apresentado pela parte recorrente: "enquanto sujeita ao regime cumulativo da COFINS e a Contribuição para o PIS não podem incidir sobre receitas estranhas ao faturamento, tais como: receitas advindas das cessões para ocupação temporária em unidades habitacionais, receitas não-operacionais, de locação (bens móveis e imóveis), juros, receitas financeiras, multas contratuais, multas rescisórias e os reembolsos de custos e despesas" (fl. 215).<br>No entanto, observa-se que, embora o recorrente aponte a existência de violação a normas infraconstitucionais, o acórdão recorrido apreciou a questão sob o enfoque predominantemente constitucional, requerendo análise de dispositivos constitucionais e de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.<br>Isso porque, conforme se pode extrair dos fundamentos do acórdão recorrido, a Corte regional decidiu a controvérsia a partir do conceito de faturamento e receita bruta, o que, para a jurisprudência desta Corte, não seria possível, pois "a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: (EDcl no AgRg no REsp 1.496.096/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/05/2015; AgRg no REsp 1.514.182/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/05/2015; AgRg no REsp 1.226.835/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 10/05/2011)" (AgRg no REsp 1.507152/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 26/6/2015).<br>Desta forma, portanto, não compete o exame da pretensão recursal na via do apelo especial por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação dos poderes conferidos à Suprema Corte.<br>Nesse sentido é o entendimento desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. OMISSÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE INCABÍVEL. FUNRURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA DEVIDA POR AGROINDÚSTRIA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. ACÓRDÃO AMPARADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. DEFINIÇÃO DO SENTIDO E ALCANCE DE LEADING CASE DA CORTE SUPREMA. EXAME INCABÍVEL NA VIA DO APELO NOBRE. RECURSO DESPROVIDO.<br> .. <br>5. Como se sabe, "a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado no Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (AgInt no REsp n. 2.002.883/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).<br>6. Estando o acórdão de origem amparado em fundamentos de índole de constitucional, é inviável sua revisão em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional.<br> .. <br>9. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 2.154.739/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025).<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE RECEITA E FATURAMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL.<br> .. <br>2. "O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que a discussão a respeito do conceito de receita bruta e faturamento, para fins de definição de base de cálculo, tem cunho eminentemente constitucional, sendo vedado ao STJ a sua análise, sob pena de usurpação de competência do STF" (AgInt no REsp n. 1.873.969/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 20/8/2021.).<br> .. <br>4. Agravo interno não provido (AgInt no REsp n. 2.007.082/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).<br>Súmula 7 do STJ<br>Ademais, é importante registrar que a pretensão da parte recorrente encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Isso porque o órgão julgador, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu expressamente que (fls. 139-140):<br>De fato, observa-se que a empresa explora atividades hoteleiras, de modo que tais contribuições são incidentes no faturamento resultante do que o apelante particular chama de "cessões para ocupação temporária em unidades habitacionais", além da locação de bens móveis e imóveis, atividades fim do setor hoteleiro, o qual, ao negociar com as unidades habitacionais, prestam um serviço, o que é suficiente para materializar o fato imponível e a base de cálculo da contribuição. Veja-se que a atividade exercida pelos hotéis é de natureza híbrida, não se restringindo apenas à locação das acomodações ou "cessão para ocupação temporária em unidades habitacionais", pois o administrador é também responsável pela administração do empreendimento como um todo, englobando todas as atividades que o hotel oferece, com lazer, gastronomia, locomoção, lavanderia, etc., englobando tanto a "cessão onerosa de unidades" como a prestação de serviços das mais variadas naturezas, de modo que a receita oriunda também do aluguel de bens móveis e imóveis, reembolso, juros e multas, inclusive rescisórias, derivados de todas as atividades que exerce, além dos impostos não cumulativos, conforme fundamentação supra, fazem parte de seu faturamento e, portanto, da base de cálculo do PIS e da COFINS.<br> .. <br>As receitas apontadas pela autora são todas oriundas do exercício das suas atividades empresariais, somente podendo ser excluídas se comprovadamente tiverem sido obtidas em razão de outras atividades estranhas ao seu funcionamento e operações negociais, de modo que, de fato, somente as receitas não operacionais são excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS, porquanto não decorrentes das atividades empresarias. Correta, pois, a sentença de piso.<br>Para rever essa conclusão seria imprescindível o reexame de todo o acervo fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>Nesse sentido, precedente desta Turma em situação análoga à dos autos:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULOS DOS VALORES DO PIS, COFINS. ICMS. MATÉRIA DECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DA QUESTÃO. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Na origem, trata-se de Ação Ordinária ajuizada por Praia Centro Hotéis, Viagens e Turismo Ltda. contra a União (Fazenda Nacional), objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue ao pagamento das contribuições para o PIS e Cofins, requerendo a repetição do indébito em razão da suposta inconstitucionalidade do disposto no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998. Na sentença, ficou configurada a ausência de uma das condições da ação, e o processo foi extinto sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). No Tribunal a quo, deu provimento ao apelo determinando o retorno dos autos ao órgão de origem, para prosseguimento do feito. Os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional foram rejeitados. Retornando os autos à origem, em nova sentença, foram julgados parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar a não existência de relação jurídica que obrigue a autora a incluir na composição da base de cálculo das Contribuições para o PIS e Cofins receitas que não sejam decorrentes de sua atividade empresarial e receitas não operacionais.<br>Rejeitaram-se os Embargos de Declaração opostos pelo particular. No Tribunal a quo, foi negado provimento à Apelação interposta por Praia Centro Hotéis, Viagens e Turismo Ltda. Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados.<br>2. A decisão monocrática do STJ assentou: "Da análise do julgado recorrido, constata-se que o Tribunal de origem se manifestou, de maneira clara e fundamentada, sobre todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, em especial a respeito da abrangência da base de calculo da PIS e da Cofins, da não inclusão na base de cálculo das receitas não operacionais, da inaplicabilidade da Lei 9.715/1998 às financeiras e das regras de regência da compensação como regime de restituição do indébito.<br>Dessa forma, correta a rejeição dos Embargos de Declaração, ante a inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada. O Superior Tribunal de Justiça entende que o debate sobre o conceito de faturamento e receita bruta, "notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal"" (fl. 410, e-STJ) 3. A análise do acórdão recorrido, quando em conjunto com a sua decisão integrativa, revela que o Tribunal de origem adotou fundamentação necessária e suficiente à solução integral da controvérsia que lhe foi devolvida.<br>4. Conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre a violação dos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC/2015 (correspondentes aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973), quando as questões discutidas nos autos são analisadas, mesmo que implicitamente, ou ainda afastadas de maneira embasada pela Corte Julgadora originária, visto que a mera insatisfação da parte com o conteúdo da decisão exarada não denota deficiência na fundamentação decisória, nem autoriza a oposição de Embargos Declaratórios.<br>5. Ainda de acordo com o cediço entendimento desta Corte Superior, a violação supramencionada tampouco ocorre quando, suficientemente fundamentado o acórdão impugnado, a Corte Julgadora originária deixa de enfrentar e rebater, individualmente, cada um dos argumentos apresentados pelas partes, uma vez que não está obrigada a proceder dessa forma. Nesse sentido: REsp 1.760.161/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.11.2018; e AgInt no AREsp 1.457.923/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 22.8.2019.<br>6. Dessa forma, a solução da questão controvertida, com amparo na interpretação e na aplicação de regramentos, princípios e precedentes constitucionais, como ocorreu na hipótese em tela, inviabiliza a análise da controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça, na via estreita do Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal para tratar da matéria de índole eminentemente constitucional, por meio do processamento e julgamento de Recursos Extraordinários, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. Nesse sentido: AgRg no AREsp 706.163/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2015; e AgInt no AREsp 1.514.207/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2019.<br>7. A Turma Julgadora analisou e decidiu o mérito da demanda em conformidade com os elementos constantes do processo. Afirmou: "As receitas apontadas pela autora são todas oriundas do exercício das suas atividades empresariais, somente podendo ser excluídas se comprovadamente tiverem sido obtidas em razão de outras atividades estranhas ao seu funcionamento e operações negociais, de modo que, de fato, somente as receitas não operacionais são excluídas da base de cálculo do PIS/COFINS, porquanto não decorrentes das atividades empresarias. Correta, pois, a sentença de piso."<br>8. Rever o entendimento do acórdão recorrido demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."<br>9. Agravo Interno não provido (AgInt no REsp n. 1.910.577/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 31/8/2021).<br>Por fim, quanto à alegação de divergência jurisprudencial, melhor sorte não socorre ao recorrente.<br>A análise do dissídio jurisprudencial se encontra prejudicada, tendo em vista que o óbice aplicado ao recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional, alcança a alínea "c", no que tange à mesma matéria.<br>Não é outro o entendimento de ambas as Turmas de direito público desta Corte Superior, conforme se verifica dos precedentes abaixo transcritos:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE COMANDO NORMATIVO EM DISPOSITIVO LEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. JORNADA DE TRABALHO DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR DE 200 HORAS MENSAIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>9. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.<br>10. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.259.405/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023).<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.<br> .. <br>3. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, para suprir omissão (EDcl no AgInt no REsp n. 1.817.210/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024).<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial.<br>Majoro os honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.<br>Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.<br>Intimem-se.<br>EMENTA