DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de EDER FRANKLIN BASSO, em que se aponta como autoridade coatora o 7º Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Revisão Criminal n. 0046178-75.2021.8.26.0000).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 16 (dezesseis) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de dois crimes de roubo majorado e dois de furto qualificado. Naquela oportunidade, o juízo sentenciante promoveu a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.<br>Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para afastar a referida compensação, majorando a reprimenda para 19 (dezenove) anos, 4 (quatro) meses e 12 (doze) dias de reclusão.<br>Irresignada, a Defesa ajuizou revisão criminal, que por maioria não foi conhecida.<br>A impetrante sustenta a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Argumenta que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são circunstâncias igualmente preponderantes e devem ser integralmente compensadas, conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior.<br>Afirma que a recusa do Tribunal de origem em adequar o acórdão condenatório ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça perpetua uma ilegalidade manifesta, com ofensa aos princípios da legalidade e da individualização da pena.<br>Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja determinada a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, com o consequente redimensionamento da pena do paciente para o patamar estabelecido na sentença de primeiro grau.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, constata-se que a sentença originária reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, promovendo a compensação integral com a reincidência do paciente. Observe-se (fl. 14):<br>Não há circunstâncias desfavoráveis dentre as do art. 59 do CP, exceto os maus antecedentes, que também considero, porque, para a reincidência, bastaria um fato, e na folha de antecedentes há vários que se enquadram naqueles. Assim, um fato será tomado como reincidência e os demais, como maus antecedentes. Pelo exposto, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 4 anos e 9 meses de reclusão e 50 dias-multa, no mínimo unitário legal.<br>Como atenuante, há a sua confissão, a qual, entretanto, compenso com a agravante da reincidência (fls. 468/497), pelo que mantenho a pena intermediária naquele montante.<br>A  Corte  estadual  , por sua vez, deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para afastar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea,  nos  seguintes  termos  (fls.  22/27, grifamos  ):<br>Na segunda fase, foi compensada a agravante da reincidência (certidão de fls. 28/29 do apenso) com a atenuante da confissão espontânea.<br>Neste aspecto assiste razão ao Ministério Público ao pleitear o afastamento da compensação, pois a agravante da reincidência efetivamente prepondera sobre a atenuante da confissão.<br>De início, anoto que não seria aplicável a atenuante da confissão, na medida em que o acusado não admitiu a prática dos crimes de furto, e procurou oferecer versão que lhe pudesse render benefícios.<br>Ademais, conforme preceitua o art. 67, do Código Penal, "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".<br>São três, portanto, segundo a letra da lei, as espécies de circunstâncias preponderantes, relacionadas: a) aos motivos determinantes do crime; b) à personalidade do agente; c) à reincidência.<br>Os motivos determinantes são aqueles que estimularam o agente à prática delitiva, tais como o motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral.<br>A personalidade do agente implica em circunstâncias pessoais, inerentes à sua pessoa, como é o caso da idade (menor de 21 na data dos fatos, e maior de 70 anos na data da sentença).<br>Já a reincidência demonstra que a condenação anterior não exerceu o efeito preventivo desejado, pois não obstante a censura precedente persistiu na senda criminosa ao praticar novo crime após o trânsito em julgado da decisão condenatória anterior, demonstrando, com isso, maior reprovabilidade. Percebe-se que tais elementos, preponderantes, são todos de natureza subjetiva e refletem na maior ou na menor reprovabilidade do agente.<br>Deste modo, havendo o concurso de uma circunstância preponderante com outra que não tenha essa natureza, deve aquela prevalecer na segunda fase da aplicação da pena.<br>A confissão espontânea, aliás, além de não estar relacionada à personalidade do agente, por vezes configura postura adotada em sua conveniência ou como estratégia da defesa, visando apenas à redução das reprimendas.<br> .. <br>Não se olvida que o Superior Tribunal de Justiça modificou tal entendimento, mas o Supremo Tribunal Federal, em suas duas turmas entende que "A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente (art. 67 do Código Penal), hipóteses em que não se enquadra a atenuante da confissão espontânea (RHC 102.957/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia)".<br> .. <br>A personalidade do apelante que voltou a delinquir depois de condenado irrecorrivelmente, notadamente avessa ao cumprimento do ordenamento legal, merece resposta jurisdicional mais gravosa, sem a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, que, ressalto novamente, foi parcial, e como tal, não deveria ter sido aproveitada como atenuante.<br>No ponto, colhe-se do voto vencido proferido em sede revisional (fls. 45/48):<br>O acórdão rescindendo, porém, afastou a compensação da reincidência pela confissão, a uma, por se tratar de confissão parcial (assumiram os roubos, mas não os furtos), a duas, pois o entendimento jurisprudencial pela compensação das circunstâncias legais, que seriam igualmente preponderantes, não seria pacífico, possuindo correntes divergentes (fls. 612/632 da origem).<br>Entendia, porém, conquanto vencido, que era o caso de manter a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, como o fez a r. sentença.<br>Inicialmente, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, "é possível a correção da dosimetria da pena em sede de revisão criminal" (Jurisprudência em Teses, Edição n.º 63, verbete n.º 8).<br>Ademais, "cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante (..)" (RvCr 5.627/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, D Je 22/10/2021, g. n.).<br>Quanto à confissão, embora parcial (o revisionando Eder admitiu os roubos mas negou os furtos), foi efetivada nos autos, motivo pelo qual deve atenuar a pena, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça: "a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo" (AgRg no HC n.º 566.527/MS, Rel. Felix Fischer, 5ª. Turma, j. 12.05.2020, g. n.).<br>Acerca do tema, a Terceira Seção, do Col. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (g. n.).<br>Ademais, a mesma Corte Superior, em outra oportunidade, reconheceu também a possibilidade de compensação ainda quando se tratar de reincidência específica, afirmando tratar-se de circunstâncias igualmente preponderantes (HC n.º 365.963/SP, Rel. Felix Fischer, D Je 23/11/2017).<br> .. <br>Vale ter em conta, ainda, recente decisão do STJ, no sentido de que: "o réu fará jus à atenuante do artigo 65, inciso III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória" (R Esp n.º 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.06.2022, g. n.).<br>Como se percebe, o acórdão proferido em sede de apelação, a despeito de consignar que esta Corte à época já entendia que não havia preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, afastou a compensação por considerar haver preponderância, ressaltando que a confissão ocorreu de forma parcial.<br>Registro, porém, que quando do julgamento da apelação, 23/06/2017, este Superior Tribunal de Justiça já havia firmado o entendimento segundo o qual se admite a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena conforme decidido no Recurso Especial Repetitivo n. 1.341.370/MT , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 17/4/2013.<br>Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já entendia pelo reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mesmo quando a confissão do acusado seja parcial, condicionada ou posteriormente retratada.<br>A título ilustrativo, colaciono os seguintes julgados:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE GENÉRICA. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE.<br>1. Incide a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal na hipótese em que o réu espontaneamente confessou a prática do crime que lhe foi imputado, fornecendo dados que corroboraram a sua condenação, mesmo que a confissão tenha sido parcial e agregada de elementos que afastam a ilicitude da conduta.<br>2. "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (REsp n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013, sob o rito dos recursos especiais repetitivos).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 168.445/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 26/8/2016.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. SÚMULA/STJ 545. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A REFERIDA ATENUANTE E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, nos moldes da Súmula/STJ 545, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos.<br>4. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br>5. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente.<br> .. <br>8. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir as penas a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, mantendo-se, no mais, o teor da sentença.<br>(HC n. 392.027/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/5/2017, DJe de 8/5/2017, grifamos)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. 1.<br>A jurisprudência desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em 23/5/2012, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipóteses nas quais, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência. 2.<br>Tratando-se de réu multirreincidente, cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (AgRg no AREsp n. 713.657/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018).<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 464.632/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 12/12/2018, grifamos)<br>Assim, impõe-se a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte que prevalecia à época do julgamento da apelação.<br>Ante o exposto, concedo a ord em de habeas corpus para restabelecer a sentença condenatória no ponto em que reconhecia a incidência da confissão espontânea e a compensava com a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva de EDER FRANKLIN BASSO em 16 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além de 66 dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA