DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de ROGÉRIO BARBOSA PACHE contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , no julgamento de Apelação Criminal n. 000186-33.2018.8.26.0603 (fls. 922-937). Eis a ementa:<br>APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Alegação preliminar de nulidade do feito ao argumento de que a defesa não teve acesso integral à prova pericial juntada aos autos - Inocorrência - Mérito - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Penas e regime prisional inicial fixados com critério e corretamente - Recursos desprovidos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa (fls. 700-728).<br>A apelação interposta foi desprovida.<br>Alega a defesa que houve indevida exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, uma vez que entende ter sido o aumento desproporcional e "Considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável e estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável (pacífico no Tribunal da Cidadania), evidente divisa teratologia manifesta no cálculo da sanção a justificar a concessão da ordem" (fl. 5).<br>Caso não seja esse o entendimento, considerando que as ponderações do art. 42 da Lei de Drogas foram o único fundamento utilizado para majorar a pena e, ainda, em razão dos limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, mostra-se razoável majorá-la em 1/6, restando fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa; ou, caso não se entenda suficiente a readequação da fração utilizada para majorar a basilar em 1/6, há de se reconhecer que este Tribunal da Cidadania anui com o aumento de 1/3 em apreensão ligeiramente maior da mesma droga. "E em apreensão muito superior (toneladas de maconha), a mesma fração de 4/5 foi atribuída na basilar e readequada pelo Tribunal da Cidadania" (fl. 13). "Caso ainda assim não seja o entendimento, requer-se seja escolhida ao menos fração diversa da aplicada pelas Instâncias Ordinárias de 4/5" (fl. 14).<br>Requer a concessão da ordem "para decotar a pena do Paciente referente ao aumento exagerado em se tratando da quantidade dos ilícitos apreendidos" (fl. 14).<br>Sem pedido de medida liminar, as informações foram prestadas (fls. 1.346-1.434).<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, às fls. 1.436-1.437, em parecer assim ementado:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FIXADA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório" (AgRg no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021).<br>Outrossim, "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).<br>Colhe-se da sentença (fls. 700-728):<br> .. <br>Os réus não ostentam antecedentes criminais, no entanto, nesta fase da aplicação da pena, deve ser levado em conta, também, a considerável quantidade de droga, como já acima demonstrado, o que autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal, razão pela qual fixo-a em 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, no valor mínimo unitário (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/06), para cada um dos acusados.<br>Na segunda fase, reconheço, para ambos os réus, a agravante da reincidência (réu Dênis - fls. 644 processo 0016172-38.2011.8.26.0032; e réu Rogério - fls. 648 processo 0040508-02.2006.8.26.0576), razão pela qual elevo a pena em mais 1/6 (um sexto), resultando em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa, em seu valor mínimo unitário.<br>Na terceira fase, não vislumbro a existência de causas de aumento ou diminuição de pena. Neste ponto, não há como se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, porque os réus são reincidentes, inclusive Rogério é reincidente específico (fls. 644 e 648).<br>Torno definitivas as penas em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa, em seu valor mínimo unitário, para cada um dos réus.<br> .. <br>A dosimetria da pena restou assim analisada no acórdão impugnado (fls. 936-937):<br> .. <br>As penas, por corretas, não comportam qualquer reparo.<br>As básicas foram fixadas acima do mínimo legal para os três apelantes, em razão da elevadíssima quantidade de entorpecente apreendido, considerado o artigo 42 da Lei Antidrogas; anotado, ainda, o fato de que o réu Bruno também ostenta antecedente criminal (Processo nº 0069901-06.2005.8.26.0576 - fls. 642/643).<br>Importante observar que o critério utilizado para a escolha da fração de aumento na primeira fase é discricionário; contudo, no presente caso, restou absolutamente justificável, tendo em vista a enorme quantidade de entorpecente apreendido em poder dos apelantes - mais de 67 Kg de maconha.<br>Sendo assim, para os réus Denis e Rogério as penas-base foram fixadas em 09 (nove) anos de reclusão, mais o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, no piso legal; e, para o corréu Bruno, em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 1.050 (mil e cinquenta) dias- multa, no piso legal, posto que também possuidor de antecedente criminal, como já dito.<br>Na segunda etapa, a r. sentença reconheceu a agravante da reincidência dos apelantes (réu Bruno - Processo nº 0060819-72.2010.8.26.0576 - certidão de fls. 641/642; réu Denis - Processo nº 0016172-38.2011.8.26.0032 - certidão de fls. 644; réu Rogério - Processo nº 0040508-02.2006.8.26.0576 - certidão de fls. 648). Desse modo, a pena dos corréus Denis e Rogério foram elevadas em mais 1/6 (um sexto), perfazendo uma pena final para eles de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, no piso legal, à míngua de outras modificadoras.<br>Já para o corréu Bruno, o MM. Juiz de primeiro grau efetuou a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea (cf. artigos 61, inciso I, e 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), permanecendo a pena desse coacusado, em definitivo, em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 1.050 (mil e cinquenta) dias- multa, no piso legal.<br>Apenas para que não fique sem registro, os réus realmente não fazem jus ao redutor do § 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas, tendo em conta que são comprovadamente reincidentes, como já visto, sendo que o coacusado Bruno ainda registra antecedente criminal.<br>O regime inicial fechado, estabelecido na r. decisão recorrida, deve ser preservado, único cabível ao caso concreto, quer pela extensão das reprimendas corporais aplicadas, quer pela comprovada reincidência dos réus, e, ainda, pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis acima anotadas, de forma a não autorizar a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 2º, alínea "a", e § 3º, do Código Penal); ainda que não se considere que o crime por eles ora perpetrado seja equiparado aos hediondos.<br>Ante o exposto, rejeitada a preliminar de nulidade, nega-se provimento aos recursos.<br>A Corte de origem exasperou a pena-base do paciente com fundamento na quantidade exagerada da droga apreendida (67Kg de maconha) (fl. 936).<br>O Acórdão destacou, ainda, que "As básicas foram fixadas acima do mínimo legal para os três apelantes, em razão da elevadíssima quantidade de entorpecente apreendido, considerado o artigo 42 da Lei Antidrogas; anotado, ainda, o fato de que o réu Bruno também ostenta antecedente criminal (Processo nº 0069901-06.2005.8.26.0576 - fls. 642/643).<br>Importante observar que o critério utilizado para a escolha da fração de aumento na primeira fase é discricionário. Contudo, no presente caso, restou absolutamente justificável, tendo em vista a enorme quantidade de entorpecente apreendido em poder dos apelantes - mais de 67 Kg de maconha" (fl. 936).<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na hipótese em análise, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (19,47g de maconha, 4,76g de cocaína e 50g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), justificam a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, devendo ser mantido tal fundamento.<br>3. Em relação à alegada ausência de fundamentação para a negativação das circunstâncias do crime, verifica-se que a parte agravante limitou-se a afirmar que fosse neutralizada tal vetorial, sem desenvolver argumentos para demonstrar de que forma houve ilegalidade pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula n. 284/STF.<br>4. A questão acerca da incidência do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista a extinção da pretensão punitiva em relação ao processo utilizado para negar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da lei 11.343/06, não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.876.106/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA