DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ENISIA GONÇALVES DE FREITAS, com respaldo nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas assim ementado (e-STJ fls. 405/406):<br>APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. TERAPEUTA OCUPACIONAL. PLEITO DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELA UNCISAL, SOB O EDITAL N.º 004/2014. CARGO DE TERAPEUTA OCUPACIONAL. 4º LUGAR. CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL, TEMA N.º 784, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE CONSIGNA NÃO EXISTIR DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO PARA O CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS DO EDITAL, SENDO NECESSÁRIO QUE OCORRAM, SIMULTANEAMENTE, (1) O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR; E, (2) A PRETERIÇÃO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. NÃO OBSTANTE O QUANTITATIVO DE CARGOS EFETIVOS VAGOS CONTEMPLE A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE, NÃO HÁ, NO CADERNO PROCESSUAL, PROVAS ACERCA DA SUSCITADA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. NÍTIDA INSUFICIÊNCIA DOCUMENTAL QUANTO À REALIZAÇÃO E I- LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA CESSÃO DE SERVIDOR, PRINCIPALMENTE POR MANTER VÍNCULO COM O ÓRGÃO DE ORIGEM. ÔNUS DA PROVA DO QUAL A APELANTE NÃO SE DESINCUMBIU. DOCUMENTOS JUNTADOS PELA APELADA COMPROVAM QUE NÃO HAVIA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO MOMENTO QUE A APELANTE INGRESSOU COM A PRESENTE AÇÃO. MERA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS SEM A COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO ASSEGURA A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA. REQUISITOS CUMULATIVOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL NO MESMO SENTIDO. ALTERAÇÃO, EX OFFICIO, DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.<br>Rejeitados os sucessivos aclaratórios (e-STJ fls. 488/494).<br>Nas suas razões, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 3º, 373, I, 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC, sustentando negativa de prestação jurisdicional, porquanto o Tribunal de origem não se manifestou sobre "a prova de fl. 374/385 em favor da Recorrente que demonstra a irregularidade administrativa e a preterição na convocação da candidata (..)" (e-STJ fl. 509). Acrescenta que "a definição da data de homologação afeta diretamente o direito à convocação" (e-STJ fl. 509).<br>Defende "a nomeação da Recorrente, pois resta comprovado que houve contratação precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição de aprovada e apta a ocupar o mesmo cargo ou função" (e-STJ fl. 522).<br>Contrarrazões às e-STJ fls. 533/536.<br>Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem à e-STJ fls. 538/540.<br>Passo a decidir.<br>Em relação à alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, cumpre destacar que, ainda que o recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há, necessariamente, ausência de manifestação. Não há como confundir o resultado desfavorável ao litigante com a falta de fundamentação, motivo pelo qual não se constata violação dos preceitos apontados.<br>Consoante entendimento desta Corte, o magistrado não está obrigado a responder todas as alegações das partes, tampouco a rebater, um a um, todos os seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA.<br>1. O acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual não há falar na suscitada ocorrência de violação do art. 1.022 do CPC.<br>2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional" (AgInt no AREsp n. 1.907.401/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 29/8/2022).<br>Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.416.310/SP, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022).<br>No caso, contrariamente ao alegado pela parte recorrente, não há nenhuma omissão a ser sanada, pois a Corte de origem enfrentou diretamente as questões controvertidas. É o que se extrai do trecho a seguir (e-STJ fls. 410/422):<br>Extrai-se dos autos que a autora/apelante participou de concurso público de provas e títulos, regido pelo Edital de Concurso da Uncisal nº 004/2014, para o cargo de Terapeuta Ocupacional (30 horas). Concorrendo a três vagas disponíveis, a autora foi aprovada e classificada em 4º lugar. Os três primeiros colocados foram nomeados e empossados em 29 de janeiro de 2016, ficando a autora fora do número de vagas ofertadas.<br>19. Nesse contexto, a apelante traz aos autos informações sobre 2 (duas) situações que supostamente teriam resultado em sua preterição. A primeira diz respeito à contratação de profissionais por tempo determinado, elemento que foi analisado pelo Juízo a quo e considerado insuficiente para o acolhimento dos pedidos formulados pela parte autora.<br>20. Isto porque, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe quando: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; b) houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; ou c) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" (Tema n. 784/STF).<br>21. A segunda situação diz respeito à informação sobre uma servidora Katiúscia Viana da Silva que, desde 2011, havia sido cedida ao Poder Executivo de Alagoas para atuar na Universidade Estadual de Ciências da Saúde de Alagoas - Uncisal, no cargo de terapeuta ocupacional, situação que, segundo a apelante, é apta para demonstrar que a Uncisal necessita de, ao menos, mais um servidor nesta área, de maneira colocaria a autora como a próxima na fila para preenchimento da vaga.<br>22. Na hipótese, o suposto direito à nomeação da apelante reside na alegada ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, sob os fundamentos de que: (1) existem 09 (nove) cargos efetivos vagos; e, (2) foram feitas contratações temporárias durante o prazo de validade do certame, além da cessão irregular de servidor.<br>23. Pois bem. O cerne da quaestio juris consiste na existência ou não de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração e, por decorrência lógica, analisar se a apelante tem ou não o direito à nomeação e a posse no concurso público regido pelo Edital de Concurso da Uncisal nº 004/2014.<br>24. Em relevante digressão, insta sedimentar que a Constituição Federal de 1988, especificamente, em seu art. 37, inciso II, dispõe que o ingresso no serviço público exige a a- provação prévia em concurso público, verbis: (..)<br>25. Daí que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, uma expectativa de direito à nomeação e à posse no cargo para o qual concorreu, que se concretiza ante a existência de vaga e o interesse da Administração Pública em preenchê-la.<br>(..)<br>26. Impende enunciar que, ao fixar tese de Repercussão Geral, Tema n.º 784, no Re- curso Extraordinário n.º 837.311/PI, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, consolidou entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, cuja regra somente poderá ser afastada em situações excepcionais, verbis: (..)<br>27. Sobressai com nitidez que, de acordo com a tese de repercussão geral, além do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso, mister se faz que ocorra, simultaneamente, a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, sendo certo que não há direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital.<br>28. Nessa trilha, vê-se uma tendência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que deverá ocorrer a nomeação do candidato aprovado fora das vagas, mas, dentro do prazo de validade do concurso público, apenas e quando surgirem novas vagas; e, inequivocamente, a Administração Pública necessitar realizar o seu provimento.<br>29. No caso em apreço, ao obter a 4ª (quarta) colocação (fls. 101, a apelante ficou fora do número de vagas estabelecidas pelo edital da Uncisal, que eram apenas 03 (três), isto é, embora aprovada, não foi classificada dentro do número de vagas ofertadas. Partindo dessas premissas, evidencia-se que tendo a Administração (1) provido as vagas existentes durante o prazo de validade do concurso público; (2) observado a ordem de classificação; e, (3) agido de forma motivada e justificada; descabe a alegação de preterição, sob o argumento de que existem contratações temporárias através do Processo Seletivo Simplificado - PSS.<br>30. Aqui, convém distinguir que, a admissão de temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da CF/88, atende a necessidades transitórias da Administração; e, não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidades permanentes do serviço - CF/88, art. 37, incisos II e III .<br>31. A propósito, em tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, sob o Tema n.º 612, a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: "(i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; e, (v) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária".<br>32. Com efeito, o concurso público e a contratação temporária são institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, por isso a simples presença de temporários nos quadros municipais não pode ser tida, isoladamente, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.<br>(..)<br>34. Nesse contexto, impende mencionar que a apelada foi intimada mediante o despacho de fls. 355/356 para prestar as seguintes informações referente ao cargo de terapeuta ocupacional: (i) a data de homologação do concurso Uncisal nº 004/14 e seu prazo de validade, inclusive informando se ele foi prorrogado;(ii) a quantidade de vagas para o cargo de Terapeuta Ocupacional disponíveis nos anos de 2015, 2016, 2017, 2018 na instituição (cargos vagos, ocupados por efetivos, por selecionados em processo seletivo simplificado e cedidos);(iii) a lista dos candidatos aprovados no mencionado concurso e nomeados, tanto administrativamente quanto através de decisão judicial, bem como a data de suas nomeações.<br>35. Da documentação juntada pela apelada, constata-se que o concurso público para provimento de servidores efetivos teve seu Edital n.º 004/2014, publicado em 20.10.2014, e homologado em 28.07.2015 e, consoante se depreende da "Tabela de quantitativo de cargos - nível superior", de fls. 376/377, existem, na Uncisal, 32 (trinta e dois) cargos efetivos de terapeutas ocupacionais. Ademais, da análise da planilha referente ao quantitativo de cargos de Terapeuta Ocupacional (fls.374/385), ocupados e vagos, entre o período de 2015 e 2018, verifica-se que no ano da homologação do certame (2015) dos 32 (trinta e dois) cargos previstos, 18 (dezoito) estavam ocupados por efetivos, haviam 4 (quatro) servidores contratados por meio de PSS, uma servidora cedida e 09 (nove) cargos vagos.<br>36. Compulsando os autos, nota-se que a sobredita documentação não registra o período do vínculo dos possíveis servidores temporários da Uncisal, se foi antes ou depois do concurso público.<br>37. Já no ano em que a presente ação foi proposta (2017), nota-se que dos 32 (trinta e dois) cargos, 23 (vinte e três) estavam ocupados por efetivos, havia uma servidora cedida e inexistiam servidores contratados por Processo Seletivo.<br>38. Como se observa, diferentemente do que alega a apelante, o número de terapeutas ocupacionais contratados não só diminuiu, como reduziu a zero no ano anterior a propositura da presente ação de obrigação de fazer. Em verdade, especificamente, quanto às contratações referentes ao PSS, não existem provas nos autos de que tenham ocorrido novas contratações após a homologação do edital. Além do que, as informações encontradas no Portal da Transparência acima detalhadas ratificam essa insuficiência probatória.<br>39. Neste prisma, é necessário que a apelante distinga a realização de contratações temporárias durante o prazo de validade do certame, em possível preterição arbitrária e imotivada aos candidatos aprovados no cadastro reserva; da contratação temporária anterior à própria realização do concurso público.<br>40. Trago, ainda, à baila que a Defensoria Pública do Estado ajuizou a Ação Civil Pública n.º 0703273-48.2019.8.02.0001, em 06.05.2019, tendo por pretensão a nomeação e posse de, no mínimo, 07 (sete) candidatos aprovados no cadastro reserva do cargo de terapeuta ocupacional da UNCISAL, para tanto, requisitou à Autarquia informações sobre o número de contratação precária, recebendo resposta detalhada de que não tem contratação no cargo pretendido (págs. 12/18 da ACP). Por esse motivo, o pedido da ação coletiva foi julgado improcedente, e esta sentença foi confirmada, em 18.04.2022, pela 1ª Câmara Cível deste Tribunal, que, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao apelo interposto pela Defensoria Pública.<br>41. Convém repisar que a existência de cargos vagos, por si só, não convola expectativa de direito em direito subjetivo, uma vez que cabe a cada certame estabelecer o quantitativo de vagas, haja vista o edital ser a norma regente que vincula tanto a Administração Pública como o candidato, pelo princípio da vinculação ao edital. Por tal motivo, não incumbe ao Poder Judiciário dispor sobre oportunidade e conveniência do provimento das vagas, mas, tão só, o controle da legalidade dos atos administrativos.<br>42. Assim, na ausência da alegada preterição, compete, exclusivamente, ao Gestor Público, no âmbito do seu espaço de discricionariedade, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do concurso público - encerrado em 28.07.2019.<br>43. Neste cenário, registro que, em 17.11.2020, no julgamento do Mandado de Segurança n.º 0802570-31.2019.8.02.0000, de relatoria do Desembargador Paulo Barros da Silva Lima, este Plenário, à unanimidade de votos, denegou a segurança do pleito de nomeação e posse da décima colocada no cargo de terapeuta ocupacional no debatido concurso público, destaco a ementa: (..)<br>44. No tocante à cessão da servidora Katiúscia Viana da Silva, realizada entre o Estado de Alagoas e a Prefeitura Municipal de Aracajú/SE, sob a premissa de que o ato administrativo é irregular, importa esclarecer que, a princípio, a cessão de servidores não viola o disposto no art. 37, inciso II, da CF/88, tendo em vista que o servidor cedido, visando a atender ao interesse público, presta serviços a um ente diverso daquele no qual ingressou, mantendo, porém, vínculo com o órgão de origem - isto é, a cessão não desnatura a vinculação funcional do servidor com o órgão cedente -. (..)<br>45. Por efeito, a cessão de servidores permanece válida desde que esses servidores, cedidos ou requisitados, não preencham vagas previstas em edital de concurso previamente homologado; e, tampouco, se destinem a suprir necessidade correspondente de candidatos aprovados e classificados em concurso, por tempo indeterminado e de modo ininterrupto.<br>46. No caso em epígrafe, o arcabouço probatório não atesta qualquer ilegalidade, muito menos a preterição de candidatos aprovados no cadastro reserva, em virtude da mera existência de 01 (uma) servidora cedida pela Prefeitura Municipal de Aracaju/SE para prestar serviço junto à Uncisal (fls. 27/28).<br>(..)<br>48. Por via de consequência, o pretendido direito subjetivo à nomeação apenas restaria configurado com a prova (i) da vacância do cargo efetivo; e, (ii) da ilegalidade da contratação temporária e/o da cessão de servidor. Ambas, necessariamente, alcançando a colocação da candidata/apelante, classificada na reserva técnica.<br>49. Dito isso, consigno que, o valor normativo das disposições pertinentes ao onus probandi assume real importância na ausência da prova, pois imputa, a quem tinha o referido ônus, as consequências desfavoráveis da lacuna existente no material probatório. No caso, o ônus da prova pertencia à apelante, do qual não se desincumbiu.<br>50. Na linha desse raciocínio, seguem os posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, ao confirmarem o entendimento firmado no RE 837.311/PI, paradigma da Repercussão Geral, sob o Tema n.º 784, conforme assinalam das decisões abaixo ementadas:<br>(..)<br>51. De arremate, não obstante o quantitativo de cargos efetivos vagos contemple a colocação da apelante, diante da inexistência de provas documentais acerca da suscitada preterição arbitrária e imotivada, não há que se falar em direito à nomeação porquanto é indispensável, também, a comprovação da realização da contratação precária e de sua ilegalidade, durante o prazo de vigência do concurso público, o que não ocorreu nos autos.<br>52. Em relação aos pleitos da apelante de indenização por danos morais e materiais, entendo que restam prejudicados por decorrência lógica, posto que a análise da (in)existência do dever de indenizar somente seria cabível caso fosse reconhecido o direito à nomeação.<br>Nesse contexto, alterar o entendimento da Corte de origem "diante da inexistência de provas documentais acerca da suscitada preterição arbitrária e imotivada, não há que se falar em direito à nomeação", a fim de acolher a pretensão recursal, demanda a análise do conteúdo fático-probatório constante nos autos, o que é inviável, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>Por fim, a aplicação da Súmula 7 do STJ em relação ao recurso especial interposto pela alínea "a" do permissivo constitucional, prejudica a análise da m esma matéria indicada no dissídio jurisprudencial.<br>Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.<br>Caso exista, nos autos, prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, caso aplicáveis os limites p ercentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA