DECISÃO<br>Diante da comprovação da tempestividade do recurso especial e do agravo (fls. 364-366), reconsidero a decisão agravada (fls. 287-288), passando, desde já, a nova análise do agravo em recurso especial.<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JAYANNA VIEIRA OLIVEIRA contra decisão que não admitiu o recurso especial manejado, com base na alínea "a" do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 183):<br>AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sentença de parcial procedência para condenar o banco réu a estornar o valor decorrente da transferência bancária realizada em 12/08/2020 (R$ 3.370,50). Recursos das partes.<br>RECURSO DO BANCO RÉU. Alegação de ausência na falha na prestação dos serviços. ADMISSIBILIDADE. Transação bancária realizada mediante uso de senha pessoal e intransferível da cliente, a partir de sua conta bancária. Responsabilidade indireta do réu como fornecedor do serviço. Necessidade de comprovar a culpa por negligência, imprudência ou imperícia da instituição financeira (STJ, REsp 1.995.458/SP e REsp 1.633.785/SP). Ausência de prova do nexo de causalidade. Fortuito externo. Inexistência de regra legal que impõe às instituições financeiras obrigação de averiguar toda e qualquer movimentação bancária de correntista e bloquear aquelas que não se adequem ao perfil do cliente. Transação realizada de forma regular. Sentença reformada e sucumbência invertida.<br>RECURSO DA AUTORA. Pretensão de fixação da indenização e dos honorários advocatícios. RECURSO PREJUDICADO: Diante da inversão do julgamento, com a improcedência da ação, resta prejudicado o recurso de apelação da autora.<br>RECURSO DO RÉU PROVIDO E O DA AUTORA PREJUDICADO.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, com aplicação de multa (fls. 201-206).<br>Nas razões do recurso especial, a agravante alega violação aos arts. 373, inciso I, 489, § 1º, inciso IV e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil bem como ao art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.<br>Sustenta que, na primeira instância, foi invertido o ônus da prova em favor do consumidor e que, como as partes não pediram a produção de nenhuma prova, seus pedidos foram julgados procedentes, visto que a agravada alegou que a operação foi feita com a senha pessoal, mas não provou tal fato.<br>Destaca, contudo, que o Tribunal de origem modificou a forma de distribuição do ônus da prova contra a agravante e inverteu a conclusão do julgado sob o fundamento de que não houve prova da falha na prestação do serviço.<br>Afirma que o acórdão foi omisso ao não analisar a alegação de que a forma de distribuição do ônus da prova estaria preclusa, por falta de recurso contra a decisão na primeira instância.<br>Ressalta que seu pedido de indenização por danos morais não foi apreciado em razão do acolhimento do recurso da agravada.<br>Contrarrazões juntadas às fls. 238-245, sustentando que as transações foram feitas por meio de dispositivo móvel que conta com três níveis de segurança, pelo que não é responsável pelos fatos. Além disso, afirma que a instituição financeira não responde por atos de terceiros.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo.<br>Impugnação juntada às fls. 279-281.<br>Assim delimitada a controvérsia, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>Trata-se de ação que discute a responsabilidade da instituição financeira agravada por transferência bancária no valor de R$ 3.370,50, feita em prejuízo da agravante e em favor de terceiros.<br>Ao julgar a causa, assim se pronunciou o juízo de primeira instância na sentença :<br>As partes pediram o julgamento antecipado em fls. 113 e 114/115.<br>(..)<br>Conforme se depreende do boletim de ocorrência juntado as fls. 14/15, a autora foi vítima de furto no dia 12/08/2020 às 19:00 horas, ocasião em que teve seu celular subtraído enquanto estava parada no sinal semafórico. Como se vê nos documentos de fls. 16/20, houve a realização de transferência indevida neste dia, no valor de R$ 3.370,50, para conta de "Vitória Catarine Oliveira".<br>O banco requerido, por sua vez, ateve-se a alegar a ausência de responsabilidade da instituição bancária em caso de culpa de terceiro. Entretanto, a alegação do réu não merece acolhimento, pois tinha ele o dever de demonstrar e comprovar que a autora realmente teria efetuado a transação, mas, nesse sentido, nada ocorreu.<br>Ante à negativa da existência de relação jurídica que dê validade à transferência noticiada nos autos, caberia à instituição bancária requerida comprovar que a transação se deu de maneira regular, pois não é possível impor à demandante o ônus de provar a inexistência de fato, ou seja, provar fato negativo.<br>(..)<br>A vexata quaestio cinge-se na licitude da transferência efetuada em conta da autora, a qual esta sustenta nunca ter realizado, pois foi vítima de fraude.<br>(..)<br>No caso em exame, o banco afirma que a referida transferência foi realizada com a utilização da senha eletrônica e chaves de segurança, as quais somente a autora possuiria. Esquecera-se, no entanto, de realizar prova do alegado, ônus que lhe era exclusivo, nos termos da decisão de fls. 106/108. (fls. 116-120, grifou-se).<br>Assim, o juízo de primeira instância concluiu que a instituição financeira não demonstrou que a transação foi feita com a senha e chave de segurança do consumidor, ônus que lhe incumbia na forma da decisão de saneamento e organização do processo.<br>Ao julgar o recurso de apelação da agravada, contudo, assim se posicionou o Tribunal de origem:<br>A princípio, analisa-se o recurso do banco réu, este que comporta provimento.<br>Em situações em que uma operação bancária é efetuada com a utilização da senha pessoal e exclusiva do cliente, bem como com a inserção tanto de suas informações bancárias quanto as do beneficiário do valor, a obrigação do banco, enquanto prestador desse serviço, é secundária e requer a comprovação de negligência, imprudência ou imperícia.<br>(..)<br>Conforme estabelecido pelo C. STJ, quando as operações questionadas são realizadas mediante a senha pessoal do titular da conta, cabe ao cliente demonstrar que o banco agiu de forma negligente, imprudente ou sem a devida perícia ao permitir a liberação de fundos para terceiros (REsp 1.995.458/SP e R Esp 1.633.785/SP).<br>Em outras palavras, o cartão do cliente (bem como o aparelho telefônico utilizado como ferramenta de transações bancárias) e a senha são de uso estritamente pessoal do titular, que deve garantir que outras pessoas não tenham acesso a eles. Portanto, a disponibilização, mesmo que involuntária da senha a terceiros não implica na responsabilização do banco, especialmente quando há evidências de que o consumidor ou outras pessoas foram os únicos culpados pelo incidente.<br>Nesse sentido, observa-se que a transação impugnada pela autora foi realizada por meio da utilização do aparelho e de sua senha pessoais, ou seja, sem que o banco pudesse constatar, no momento do ocorrido, qualquer indício de fraude. (fls. 185-186, grifou-se).<br>Verifica-se que o acórdão partiu do pressuposto de que as transações bancárias foram feitas com a senha da agravante e, com base nisso, concluiu que ela não fez prova de falha na prestação do serviço.<br>Destaca-se, contudo, que o pedido havia sido julgado procedente na primeira instância exatamente pela falta de prova de utilização da senha.<br>Em sede de embargos de declaração, a agravante ressaltou que, na decisão de fls. 106-108, o juízo fixou os pontos controvertidos e inverteu o ônus da prova contra a agravada, de modo que caberia a ela comprovar "a segurança do APP oferecido pela casa bancária contra a ação de pessoas não autorizadas" e "se a transferência foi ou não autorizada pela correntista".<br>A agravante ressaltou, ainda, que além de a agravada não ter recorrido contra a distribuição do ônus da prova, pleiteou o julgamento antecipado do mérito (fls. 191-198).<br>Ao julgar os embargos de declaração, o Tribunal de origem se limitou a retomar os fundamentos do acórdão embargado e aplicou multa à agravante por considerá-los protelatórios (fls. 201-206).<br>Sinteticamente, a sentença foi reformada sob o argumento de que a agravante não fez prova dos fatos que alegou, todavia os embargos de declaração instaram o Tribunal de origem a se manifestar sobre o fundamento de que o ônus da prova havia sido expressamente atribuído à agravada, em decisão já preclusa.<br>Nos termos da jurisprudência do STJ, "deixando a Corte local de se manifestar sobre questões relevantes, apontadas em embargos de declaração que, em tese, poderiam alterar a conclusão adotada pelo Juízo, tem-se por configurada a violação do art. 1.022" (AgInt no REsp n. 2.039.148/MT, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025).<br>Diante de tal cenário, com fulcro na Súmula 568 do STJ, reconheço a violação ao art. 1.022 do CPC, sendo necessário o retorno dos autos à origem para que supra a omissão indicada e, caso haja a modificação do julgado, prossiga no julgamento da apelação da agravante, que não foi analisada em razão do provimento da apelação da agravada.<br>Em face do exposto, reconsidero a decisão agravada (fls. 287-288), tornando-a sem efeitos, e conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, cassando o acórdão que julgou os embargos de declaração (fls. 201-206) e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que promova novo julgamento do recurso, como entender de direito, analisando expressamente as alegações da agravante de que a) o ônus da prova dos fatos controvertidos cabia à agravada, conforme decisão de fls. 106-108, b) que tal decisão está preclusa por falta de recurso e c) que houve pedido de julgamento antecipado do mérito pela agravada.<br>Intimem-se.<br>EMENTA