DECISÃO<br>Trata-se de pedido de reconsideração da decisão proferida em HABEAS CORPUS com pedido liminar, impetrado em favor de GLEIDSON FERREIRA DE OLIVEIRA e WAGNER FERREIRA DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que manteve a condenação dos pacientes pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, art. 7º, II e IX, da Lei nº 8.137/1990 , além do art. 168, §1º, III, do Código Penal e art. 47 do Decreto-Lei nº 3.688/1941.<br>O writ sustenta, em síntese, que os pacientes estariam sofrendo constrangimento ilegal em razão de condenações não amparadas por provas suficientes. Defende ainda a ausência de dolo na conduta, em relação ao paciente Wagner e inexistência de provas quanto à comercialização dos medicamentos.<br>Quanto ao paciente Gleidson, alega que este não estava presente no local no momento da abordagem e que a prova colhida em juízo não demonstra sua participação nas condutas imputadas. Argumenta que a aplicação do art. 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) lhe foi indevidamente negada, uma vez que a existência de outro processo em trâmite - derivado dos mesmos fatos - não descaracterizaria sua primariedade ou os demais requisitos legais. Por fim, contesta a exasperação da pena-base, alegando que os fundamentos adotados pelo juízo sentenciante e confirmados pelo Tribunal de origem não são válidos, defendendo a fixação das penas no patamar mínimo legal (fls. 2/8).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, destacando que o não é a via adequada para reexame de matéria fático-probatória, sobretudo quando o que se pretende é o reexame da dosimetria da pena com base em argumentos genéricos e sem flagrante ilegalidade. Além disso, ressaltou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, exige demonstração inequívoca do preenchimento de todos os requisitos legais, o que não se evidencia na hipótese.<br>Decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, pela deficiência da instrução, indicando a ausência do acórdão que consubstancia o alegado constrangimento ilegal, e a inexistência de manifesta ilegalidade apta a justificar o conhecimento da presente impetração. (fls. 64/66)<br>Regularizada a juntada do acórdão do Tribunal de Origem, apresentou o impetrante pedido de reconsideração a fls.70/71.<br>É o relatório. DECIDO.<br>Admito a anexação de documento indispensável, e passo a análise do requerimento de reconsideração de não conhecimento pela deficiência instrutória.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  ..  (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br> .. <br>II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.  ..  (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)<br>Para bem delimitar o âmbito cognitivo do habeas corpus, ressalto que a via mandamental, de índole constitucional e vocacionada à tutela imediata da liberdade de locomoção, não se presta ao reexame do acervo probatório ou da dosimetria da pena, matéria que demanda incursão na discricionariedade regrada do julgador e, muitas vezes, revolvimento do acervo fático-probatório, incompatível com a cognição sumária e com a exigência de prova pré-constituída própria do remédio heroico.<br>A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo recursal para rediscutir vetoriais do art. 59 do CP, frações de causas de aumento/diminuição, escolha do regime inicial ou substituição da pena, admitindo-se intervenção apenas diante de ilegalidade flagrante ou teratologia,que não se verificam neste caso, posto que consta tanto da sentença, quanto do acórdão impugnado minuciosa consideração sobre as circunstâncias judiciais, justificando o incremento da pena-base. (fls. 32/33 e 79/81).<br>A propósito :<br> ..  1. A revisão da dosimetria, em habeas corpus, é medida excepcional, só podendo ocorrer quando se verificar ilegalidade patente.<br>2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.<br> ..  4. Não há constrangimento ilegal na aplicação da fração de 1/6 (um sexto), comumente admitida por esta Corte Superior em situações análogas, para negativar o vetor sobressalente dos antecedentes, independente do número de condenações mencionadas na primeira fase da dosimetria. Isso porque, a jurisprudência deste Tribunal permite a razão de 1/6 (um sexto) para cada vetorial desabonada. Assim, havendo apenas uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal desfavorável (antecedentes), entende-se pela legitimidade do aumento da basilar 1/6 (um sexto).<br> ..  7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 623.987/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.<br> .. 4. A dosimetria da pena se trata de uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>5. O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.330.931/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>Não configurada hipótese excepcional impõe-se reconhecer a inadequação da via eleita, preservando-se a decisão atacada e remetendo eventual inconformismo à via recursal própria, onde é possível o amplo debate de mérito e eventual reavaliação da medida da pena.<br>Como relatado, sustenta a Defesa pretende a absolvição dos pacientes, e subsidiariamente a revisão da dosimetria através de reconhecimento de tráfico privilegiado e fixação da pena base no mínimo legal.<br>Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, não se verifica qualquer flagrante ilegalidade a legitimar a pretensão absolutória.<br>No caso concreto, o voto-condutor do acórdão combatido, analisando as provas colhidas e apresentadas nos autos afastou a alegação de insuficiência probatória afirmando a fls. 79: "Como visto, o acervo probatório atesta a autoria e a materialidade delitivas, não havendo que se falar em absolvição dos apelantes pelos crimes descritos na denúncia."<br>Assim, eventual desconstituição de tal premissa demandaria aprofundada dilação probatória, totalmente incompatível com a via eleita. Não se descure que, para a eventual concessão da ordem, far-se-ia necessário que o direito alegado pela Defesa fosse líquido - dispensando apuração probatória - e certo - indene de dúvidas.<br>É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória ou de negativa de autoria, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Nesse sentido: AgRg no HC n. 814.843/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; AgRg no HC n. 806.652/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023; AgRg no HC n. 771.324/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023; e AgRg no HC n. 772.855/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).<br>No que respeita ao § 4º do art. 33, a Corte estadual bem delineou a moldura fático -probatória, e fundamentou o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 diante de elementos objetivos de habitualidade delitiva indicando processo conexo por desvio de fármacos) e, no caso de Wagner, de condenação pretérita transitada. A pretensão deduzida na impetração, reclama inarredável imersão no acervo instrutório, movimento cognitivo incabível nesta sede mandamental, como já registrado em decisão anterior nestes autos.<br>Isso porque, apesar de o acórdão referir-se expressamente a existência de outra ação penal correlata na Comarca de Itapemirim por desvio de medicamentos em situação análogo e a condenação pretérita transitada em julgado de Wagner, todo o conteúdo do processo tem como fundamento uma atividade empresarial, o estabelecimento de uma "farmácia" irregular, que de acordo com o que consta na decisão estaria em funcionamento há meses, sendo os medicamentos fornecidos pelo réu, através de contínuos desvios de medicamentos de unidade hospitalar.<br>Cabe aqui invocar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 112.611/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 04/12/2012, citando RHC 90.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007 e HC 69960, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 22-06-1993, DJ 06-08-1993, segundo o qual "é inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo, e não apenas na parte dedicada à dosimetria da pena:"<br>A ratio decidendi do afastamento da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 revela-se com nitidez no contexto global da sentença condenatória, que aponta, de forma suficiente e coerente, o histórico dos réus, a expressiva quantidade de entorpecentes e demais circunstâncias dos fatos delinquentes como indicativos de dedicação a atividades criminosas; por isso, não se vislumbra ilegalidade evidente na decisão, posto que não se mostra indispensável repetir tais fundamentos em tópico autônomo da dosimetria, bastando a sua clara emersão na lógica do julgado.<br>Para além da coerência interna da decisão, a conclusão pelo não reconhecimento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 harmoniza-se com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a habitualidade delinquencial, demonstrada por histórico criminal, modus operandi reiterado, apreensão expressiva de entorpecentes, sopesados à luz do art. 42 da Lei de Drogas, constitui fundamento suficiente para afastar o tráfico privilegiado.<br>Nesse sentido, o acórdão ora proferido segue a orientação pacífica do STJ, firmada, entre outros, nos precedentes assim ementados:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.<br>REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. WRIT COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de LOAMIM PEREIRA PROENCA, condenado por tráfico de drogas à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado. A defesa pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, alegando que a quantidade de drogas foi utilizada de forma indevida para afastar o tráfico privilegiado e para majorar a pena-base, configurando bis in idem, além de requerer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime mais brando.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões centrais em discussão: (i) se é possível a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (ii) se houve bis in idem na dosimetria da pena ao utilizar a quantidade de drogas tanto para majorar a pena-base quanto para afastar a minorante; (iii) se a fixação do regime inicial fechado está devidamente fundamentada.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias com base em elementos concretos extraídos dos autos, que demonstraram a dedicação do paciente à atividade criminosa, como a quantidade e variedade de drogas apreendidas (1.134,29g de maconha), a divisão de tarefas e o envolvimento de várias pessoas na prática delitiva, caracterizando o tráfico em larga escala. Dessa forma, a decisão não se limitou à quantidade de entorpecentes, mas também se baseou em outros fatores indicativos de envolvimento estrutural no tráfico, afastando a figura do "pequeno traficante".<br>4. Não há falar em bis in idem, uma vez que a quantidade e a variedade das drogas foram consideradas tanto para a fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, quanto para o afastamento da minorante, o que é compatível com a jurisprudência do STJ.<br>5. O regime inicial fechado foi corretamente estabelecido em razão da gravidade dos fatos e da quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos, além de ser reforçado pela jurisprudência deste Tribunal que permite a fixação de regime mais severo quando justificada na existência de circunstância judicial valorada negativamente.<br>IV. DISPOSITIVO 6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 859.839/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na hipótese, o Tribunal de origem afastou o redutor por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo, sobretudo as extraídas do celular do corréu, denotam a habitualidade delitiva dos reús no tráfico de drogas, pois, além das 5 porções de maconha (2kg) e 2 de cocaína (987,2g), foram apreendidos R$ 364,00, em notas e moedas diversas, 2 balanças de precisão, sacolés, 1 faca com resquícios dos entorpecentes, 1 caderno com anotações relativas ao comércio espúrio e 40.000 microtubos utilizados para acondicionamento da droga. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. Não há se falar em bis in idem na hipótese, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.<br>4. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 868.383/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)<br>Ainda: AgRg no AREsp 2.934.489/RS (Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19/8/2025), AgRg no HC 898.901/SP (Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11/6/2024), AgRg no HC 720.869/SP (Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19/4/2022), AgRg no AREsp 1.990.671/SP (Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 14/6/2022) e AgRg no REsp 1.995.806/SP (Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 10/5/2022), todos afirmando que a dedicação criminosa evidenciada pelas circunstâncias concretas impede a incidência do redutor. Logo, não há dissenso com o entendimento dominante; ao contrário, o decisum prestigia a linha jurisprudencial segundo a qual, presentes indicativos consistentes de habitualidade, o privilégio não se aplica.<br>Dessa  rte,  estando  o  acórdão  prolatado  pelo  Tribunal  de origem  em  conformidade  com  o  entendimento  desta  Corte  de  Justiça  quanto  ao  tema,  incide,  no  caso  o  enunciado  da  Súmula  n.  568/STJ,  in  verbis:  "O  relator,  monocraticamente  e  no  Superior  Tribunal  de  Justiça,  poderá  dar  ou  negar  provimento  ao  recurso  q  uando  houver  entendimento  dominante  acerca  do  tema".<br>Ante o exposto, mantenho a decisão de não conhecimento do presente habeas corpus, agora pelos fundamentos retro.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA