DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de THIAGO CAIQUE STADLER PEREIRA SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1501226- 93.2018.8.26.0079.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 388 dias-multa.<br>Neste writ, a parte impetrante sustenta que a dosimetria da pena foi aplicada de forma exacerbada, especialmente na terceira fase, ao fixar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/3, quando deveria ter sido aplicado no patamar máximo de 2/3, considerando que o paciente é primário, possui bons antecedentes, residência fixa, emprego lícito e é genitor de dois filhos menores.<br>Afirma que a quantidade de droga apreendida (48 porções de cocaína em forma de crack, pesando 11,06 gramas) não justifica a modulação do redutor, pois não extrapola as circunstâncias típicas do delito de tráfico de drogas.<br>Alega, ainda, que o paciente faz jus ao regime inicial aberto, conforme o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal e a Súmula Vinculante n. 56 do Supremo Tribunal Federal, por ser primário, condenado à pena inferior a 4 anos e sem vetores negativos na primeira fase da dosimetria.<br>Defende que o paciente preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, considerando suas condições pessoais favoráveis e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa (fls. 12-14).<br>Assevera, por fim, que o paciente preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, considerando suas condições pessoais favoráveis e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão do presente writ para que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços), com alteração do regime inicial de cumprimento da pena, e substituição da pena privativa por pena restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>De início, destaco que<br> a s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).<br>Com efeito, constato que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Nesse contexto, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021, e AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; decisões monocráticas: HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 04/08/2021; HC n. 677.684/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 02/08/2021).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Quanto à modulação da fração aplicável devido à incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacou o Tribunal de origem (fls. 176/181):<br>Depreende-se da denúncia que no dia 30 de agosto de 2018,por volta das 20 horas e 30 minutos, na Rua Carlos Bauer Filho, altura do numeral 701, Jardim Brasil, GABRIEL AUGUSTONASCIMENTO DOS SANTOS e THIAGO CAIQUE STADLER PEREIRA DOS SANTOS, envolvendo o adolescente infrator Wesley Souza Francisco Ribeiro, traziam consigo, guardavam e tinham em depósito, para a entrega ao consumo de terceiras pessoas, 48 (quarenta e oito) porções de cocaína em forma de "crack", com peso líquido de 11,06g (onze gramas e seis centigramas), droga estas que determina dependência física ou psíquica, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 08 e laudo de exame químico-toxicológico de fls.14/17, o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br> .. <br>No que tange à pena, foi bem dosada para os dois réus.<br>Na primeira fase, a pena base foi fixada no mínimo legal em 05 anos e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase não houve agravantes ou atenuantes serem analisadas.<br>Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista que o crime envolveu adolescente, a pena foi aumentada em 1/6, fixando-a em 5 anos, 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>Foi reconhecido o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois os dois apelantes preenchem os requisitos, então a pena foi reduzida na fração de 1/3 e fixada definitivamente em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias-multa.<br>Por fim, ao regime inicial semiaberto imposto para cumprimento da pena privativa de liberdade, incabível eventual abrandamento, consoante entendimento das Cortes Constitucionais, o regime imposto harmoniza-se com o disposto na Lei Maior em relação aos crimes de tráfico de entorpecentes, tortura e terrorismo (artigo 5º, inciso XLIII da CF).<br>No ponto, colhe-se da sentença primeva (fls. 188/189):<br>Na terceira fase, uma vez que a prática do crime envolveu adolescente, aumento a pena em 1/6, fixando-a em 5 anos, 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>Ainda nesta fase, verifico que os réus fazem jus a causa especial de iminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que os acusados são primários, possuem bons antecedentes e não há nos autos elementos concretos a indicar que se dediquem a atividades criminosas. Contudo, em virtude da quantidade e nocividade do entorpecente apreendido, reduzo a pena na fração de 1/3, tornando a pena definitiva fixada em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 388 dias- multa.<br>O regime de cumprimento de pena suficiente e necessário é o semiaberto, tendo em vista o quantum de pena, a primariedade dos agentes e as circunstâncias preponderantes do artigo 42 da Lei 11.343/06.<br>Conforme se depreende do trecho acima transcrito, as instâncias ordinárias consideraram adequada a modulação do redutor especial com fundamento na natureza e na quantidade da droga apreendida.<br>Nesse contexto, é oportuno destacar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27 de abril de 2022, ao julgar o HC n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento consolidado no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente, não são suficientes para afastar a aplicação do redutor especial.<br>Naquela oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>Confira-se a ementa do referido julgado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (..).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:<br>Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.<br>Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.<br>Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (DJe de 1º/06/2022).<br>No entanto, na hipótese, observa-se que a quantidade total de entorpecente apreendido (11,06g - onze gramas e seis centigramas - de crack) não justifica nenhuma modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico, de modo que o redutor deve incidir em sua fração máxima.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO DEFICIENTE DA DECISÃO DE INADMISSÃO NA ORIGEM. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NOS ARTS. 932, III, DO CPC/2015 E 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ. TRÁFICO. 25,25 GRAMAS DE CRACK. QUANTIDADE QUE, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO NÃO DEFINITIVA. ILEGALIDADE VERIFICADA. PARECER MINISTERIAL ADOTADO.<br> .. <br>3. Não obstante isso, há flagrante ilegalidade que autoriza a concessão de habeas corpus de ofício.<br>4. Como bem anotado no parecer ministerial, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial (Cf.: HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 1/6/2022).<br>5.  ..  Somente outros envolvimentos comprovados na mesma espécie delitiva, com sentença condenatória transitada em julgado, poderiam afastar o benefício, o que não ocorre na espécie. Assim, deve ser aplicado o benefício previsto no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços), tendo em vista a pequena quantidade da droga (25,25g crack - fls. 37) (fls. 360/361).<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.383.989/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.)<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.493.011/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 20/3/2024)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 26,6G DE COCAÍNA E 84,5G DE MACONHA E R$100,00 EM ESPÉCIE. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DE 1/6. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO.<br>1. No caso, levando em conta a primariedade do agravante, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou que integre organização criminosa, o fato de ter a posse de 45,3g de maconha, 17,5g de cocaína e 6,3g de crack, não é justificativa idônea para aplicá-la em patamar diverso de 2/3 (dois terços).  ..  (AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/05/2023, DJe 22/05/2023)<br>2 .Agravo regimental conhecido e provido<br>(AREsp n. 2.342.082/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL PREENCHE OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.<br> .. <br>4. No presente caso foi apreendida com o agravante - réu primário, e sem antecedentes - a quantidade ínfima de 275,88g (duzentos e setenta e cinco gramas e oitenta e oito miligramas) de maconha; 18, 49g (dezoito gramas e quarenta e nove miligramas) de crack; e, por fim, 21,38g (vinte e um gramas e trinta e oito miligramas) de cocaína. Então, considerando que a quantidade de droga apreendida já é parte das circunstâncias elementares do crime imputado, e não há nenhum indicativo de que o réu integre grupo criminoso, assim como o Tribunal de origem não indicou nenhum fundamento concreto que justifique validamente a aplicação de algum vetor do art. 59 do Código Penal que justifique o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal, além de ser aplicada a fração máxima da redução da pena na terceira fase.<br>5. Agravo regimental provido, a fim de se conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, para reformar a pena determinada pela Corte de origem, reduzindo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, que deverá ser substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juiz da Execução Penal, e o pagamento de 166 dias-multa.<br>(AgRg no AREsp n. 2.407.117/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024)<br>Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria das penas do paciente.<br>Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, reconhecido o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, aplico a causa especial de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços). Mantida a causa de aumento na fração de 1/6 pelo envolvimento de adolescente, fica estabelecida a reprimenda definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário legal.<br>Considerando as circunstâncias apreciadas na formulação da nova dosimetria, tendo sido estabelecida pena de reclusão inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, bem como cabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas do acusado para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA