DECISÃO<br>Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ANDRE LUIZ ROCHA DA SILVA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 311, § 2º, II, do Código Penal.<br>O paciente foi preso em flagrante, cuja prisão foi posteriormente convertida em preventiva.<br>A defesa afirma que não estão presentes os requisitos para a prisão preventiva.<br>Alega que o mandado de busca e apreensão foi cumprido em horário noturno, o que configura ilegal invasão de domicílio, devendo ser reconhecida a nulidade de todas as provas decorrentes.<br>Assevera que o paciente possui predicados pessoais favoráveis: primariedade, bons antecedentes, residência fixa no distrito da culpa e trabalho formal. Aduz que é pai de filha menor que depende de seus cuidados. Destaca que o delito imputado é crime sem violência ou ameaça.<br>Pleiteia a concessão de liminar e de ordem para que seja concedida a liberdade provisória.<br>As informações foram prestadas (fls. 95-98 e 102-117).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, ficando assim ementado (fl. 121):<br>PENAL e PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus substitutivo de ROC. Inadmissão. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Gravidade concreta da conduta e risco de reiteração delitiva (indícios de habitualidade). Fundamentação idônea. Ausência de constrangimento ilegal. Não admissão do writ, descabida a concessão de uma ordem ex officio.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>A controvérsia cinge-se ao exame da tese de nulidade da invasão domiciliar, em razão de ter sido cumprido mandado de busca e apreensão em período noturno e da revogação da prisão preventiva, pois carece de fundamentação idônea.<br>Inicialmente, o acórdão recorrido, no tocante à nulidade das provas obtidas pela invasão domiciliar, decorrente de mandado de busca e apreensão cumprido em horário noturno, está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 36-38):<br>Com efeito, consta dos autos que foi deferido mandado de busca e apreensão, segundo consta, no dia 02 de abril de 2025, por volta das 05h19, na Rua Minas Gerais, n. 17-55, Bloco 05, Apto. 106, Jardim Cruzeiro do Sul, visto que o paciente teria em depósito, para entrega a consumo de terceiros, 01 invólucro, com massa líquida de 443,29g de "cocaína", sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.<br>Entendo por denegar a ordem.<br>De início, o art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República, preceitua que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".<br>A propósito, a decidir sobre o tema, o juízo apontado coator fundamentou, in verbis (sem grifos no original):<br>"(..) Vale destacar que a apreensão da droga se deu em virtude da expedição de mandado de busca e apreensão emanado por este juízo, onde constatou-se além da droga apreendida, estar o réu na posse de um veículo produto de roubo na cidade de São Bernardo do Campo- SP, além de uma arma de fogo irregular (..) um dos princípios basilares a serem observados na Constituição Federal vigente é a inviolabilidade do domicílio (Constituição Federal, inciso XI, do art. 5º). Atualmente, subsistem diferentes critérios utilizados para determinar o significado das expressões "dia" e "noite", mencionados no dispositivo constitucional. Evidente que o legislador constitucional teve por objetivo privilegiar a noite, momento de descanso das pessoas em geral. Daí porque, os doutrinadores pátrios entendem que a expressão "dia" não pode passar de doze horas, para que não se prejudique o descanso noturno, que da mesma forma terá que ter no mínimo doze horas. Dentre os critérios utilizados, temos o critério legal, aquele que se baseia na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/19) que estabelece um horário específico para cumprimento do mandado de busca e apreensão. Define-se que a concretização da ordem judicial das 21h às 5h é conduta apta a tipificar crime de abuso de autoridade (artigo 22, § 1º, III). Por essa razão, parcela doutrinária e majoritária, entende que período noturno é exatamente este horário estampado na lei: das 21h às 5h. Então, tem-se que dia é das 5h às 21h. Nesse período (dia), o cumprimento do mandado estaria de acordo com a Constituição, sendo válida e não tipificando crime (ao menos no que diz respeito ao horário de execução da ordem) a diligência. Já o cumprimento noturno, após 21h e antes das 5h, invalidaria o ato e possibilitaria conferir natureza criminosa à conduta".<br>Dessa forma, quanto à alegada nulidade em decorrência do cumprimento de mandado de busca, ainda que se alegue que se deu durante o chamado "horário noturno", o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante é no sentido de que o conceito de período diurno previsto no art. 245, §1º, do CPP deve ser interpretado com razoabilidade, especialmente nos casos em que a diligência se inicia ou ocorre na aurora do dia, como no presente caso, em torno de 5h20 da manhã.<br>A doutrina majoritária reconhece que o conceito de "dia" para fins de ingresso forçado em domicílio não deve ser compreendido em sentido estritamente literal (das 6h às 18h), mas sim em conformidade com as condições naturais de visibilidade e com a necessidade da diligência. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci pontua que "não se deve exigir formalismo absoluto quanto ao conceito de dia, sob pena de inviabilizar diligências legítimas e urgentes".<br>Ademais, a jurisprudência do STJ também admite certa flexibilização, desde que haja fundada suspeita, autorização judicial válida e cautelas legais no cumprimento da medida. Nesse sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>De mais a mais, não se verifica, no juízo de cognição do habeas corpus, qualquer ilicitude manifesta no cumprimento da ordem judicial que, por si só, enseje o relaxamento da prisão, notadamente quando presentes outros fundamentos para a segregação cautelar, como ocorre nos autos, nos termos do art. 312 do CPP.<br>Portanto, não é o caso de se reconhecer manifesta ilegalidade praticada pelo juízo de origem, visto que adotado o critério legal para interpretação do conceito "dia" para fins de entrada no domicílio em cumprimento a ordens judiciais, qual seja, o decorrente da Lei 13.869/2019 (5 às 21 horas).<br>Como se sabe, "O termo "dia", presente no art. 5º, inciso XI, da CF/88, nunca foi objeto de consenso na doutrina, havendo quem trabalhe com o critério físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros que prefiram o critério cronológico (entre 6h e 18h), além daqueles que acolhem um critério misto (entre 6h e 18h, desde que haja luminosidade). Por fim, registre-se que a Lei n. 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, em seu art. 22, inciso III, estipulou o período entre as 5h e as 21h para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar" (AgRg nos EDcl no HC n. 685.379/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 29/6/2022).<br>No caso em tela, o Tribunal local afirmou que a diligência relativa ao cumprimento do mandado de busca e apreensão, em que foram apreendidos 443,29g de cocaína na casa do paciente, teve início às 5h20min, adotando-se, portanto, o critério legal para interpretação do conceito "dia", qual seja, os termos fixado no art. 22, § 1º, inciso III, da Lei n. 13.869/2019. Desse modo, deve-se concluir pela regularidade do ato praticado.<br>Ademais, " c onquanto não se discuta a relevância de um critério para definição de "dia" e "noite", admitir a adoção de uma visão temperada acerca de tais conceitos, no caso dos autos - em que a controvérsia gira em torno de uma suposta diferença de aproximadamente 45 minutos em relação ao horário de início das diligências -, é medida que se impõe, sendo, em tal contexto, inviável o reconhecimento da ilegalidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão" (AgRg no HC n. 990.831/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)<br>Noutro ponto, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o habeas corpus, porquanto vinculado à demonstração de plano da ilegalidade alegada, exige provas pré-constituídas dos elementos fáticos essenciais para a apreciação do pedido, sendo ônus da parte impetrante juntar a documentação necessária no momento da impetração.<br>Assim, no que diz respeito ao pleito de revogação da prisão preventiva, verifica-se que não foi juntada à petição inicial a cópia do decreto prisional que converteu a prisão em flagrante em preventiva, documento de fundamental importância para a compreensão da controvérsia.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LAD OU REDUÇÃO DAS BASILARES DOS DELITOS. INVIABILIDADE. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRECEDENTES. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir.<br>No entanto, sua natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória.<br>2. A inicial do writ, contudo, não veio acompanhada de documentos aptos a comprovar o alegado constrangimento de que estaria o paciente sendo vítima, e até mesmo a inauguração da competência desta Corte Superior, o que prejudica, sobremaneira, o adequado exame do caso, haja vista que não foi juntada aos autos a cópia do acórdão de apelação.<br>3. É cogente ao impetrante apresentar elementos documentais suficientes para permitir a atuação do Superior Tribunal de Justiça no caso e a aferição da alegada existência de constrangimento ilegal no ato atacado na impetração. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 901.381/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>2. O rito do habeas corpus, bem como de seu consectário recursal, demanda prova documental pré-constituída do direito alegado.<br>3. No caso, a defesa não colacionou aos autos a íntegra do decreto prisional, documento necessário à análise do pleito de revogação da medida extrema. A ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia impede o exame das alegações.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 186.463/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do writ.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA