DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de DIEGO FERNANDO DA CONCEICAO E LUANA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1525196-53.2024.8.26.0228).<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 13 dias-multa, por infração ao art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal.<br>O Tribunal estadual negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa.<br>Sustenta a impetrante que a fixação de regime mais gravoso foi fund amentada na gravidade abstrata do delito, com elementos inerentes ao tipo penal.<br>Requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento da pena.<br>Informações prestadas às fls. 105-107 e 113-138.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 143-148, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento das penas.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, destaco que este Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, consolidou a orientação de que não é cabível habeas corpus em substituição ao recurso previsto legalmente para a hipótese, salvo na presença de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Na espécie, há ilegalidade flagrante que justifica a concessão de habeas corpus de ofício.<br>No que diz respeito à manutenção do regime fechado, o Tribunal de origem destacou que (fls.17-18; grifamos):<br>ANDERSON (nome social LUANA):<br>A básica foi fixada no mínimo legal, em 04 anos de reclusão. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, em face d o concurso de agentes, a pena foi aumentada em 1/3, ficando definitivamente estabelecia em 05 anos e 04 meses de reclusão, mais pagamento de 13 dias-multa.<br>Fica mantido o regime inicial fechado, considerando as circunstâncias do roubo, praticado com emprego de violência e em concurso de agentes, não havendo bis in idem, pois a fixação do regime inicial de pena também demanda a valoração das circunstâncias do delito, a rigor do art. 33, § 3º, do CP.<br>DIEGO:<br>A básica foi fixada no mínimo legal, em 04 anos de reclusão. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes. Na terceira fase, em face do concurso de agentes, a pena foi aumentada em 1/3, ficando definitivamente estabelecida em 05 anos e 04 meses de reclusão, mais pagamento de 13 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Do excerto acima, constata-se a ausência de fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado. Ressalte-se, ainda, que os pacientes são primários, todas as circunstâncias judiciais foram avaliadas de forma favorável e a pena-base foi fixada no mínimo legal. Dessa forma, evidencia-se a afronta às Súmulas n. 440 do STJ e n. 718 e 719 do STF.<br>Ademais, não se verifica, na prática delitiva, gravidade especial que justifique a imposição de regime prisional mais severo, conforme bem pontuado no parecer do Ministério Público Federal, que ora transcrevo (fl. 147, grifamos):<br>No caso sob exame, em que pese a denúncia ter descrito que os pacientes "cercaram e passaram a desferir violentos socos e chutes na vítima Marcos José dos Santos, que estava um pouco atrás de Matheus Silva dos Santos e, nesse contexto, os denunciados e seus asseclas subtraíram os dois aparelhos celulares que estavam em poder da primeira vítima e evadiram-se correndo" (fl. 35), o próprio Tribunal de Justiça de origem asseverou que as vítimas não confirmaram a agressão com socos e chutes e considerou que a violência necessária para configuração do crime de roubo se configurou quando o corréu ANDERSON (LUANA) tentou tocar a vítima, puxando-a pela cintura e a desequilibrou, fazendo com que encostasse a mão no chão.<br>Não se vislumbra, portanto, o alegado modus operandi de especial gravidade a justificar a imposição de regime prisional mais grave pelas instâncias ordinárias.<br>Nesse sentido :<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.<br>1. Para o recrudescimento do regime fixado em lei, é necessária motivação idônea. Súmulas 718 e 719/STF e Súmula 440/STJ.<br>2. Na hipótese, o regime inicial fechado foi determinado com fundamento na gravidade do delito. Contudo, os elementos suscitados não desbordam dos comuns à espécie (roubo cometido em concurso de pessoas), não sendo apresentado fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 886.426/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024; grifamos)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO.  DECISÃO  MONOCRÁTICA.  ROUBO  MAJORADO.  REGIME  ABERTO.  ADEQUADO.  PENA  INFERIOR  A  4  ANOS.  RÉU  PRIMÁRIO.  PENA-BASE  FIXADA  NO  MÍNIMO  LEGAL.  AUSÊNCIA  DE  CIRCUNSTÂNCIA  JUDICIAL  DESFAVORÁVEL.(SÚMULA  N.  440  DO  STJ  E  SÚMULAS  718  E  719  DO  STF).  SUPERAÇÃO  DO  ENUNCIADO  DA  SÚMULA  691  DO  STF.  POSSIBILIDADE.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL  VERIFICADO.  REGIME  ANTERIOR  FUNDADO  NA  GRAVIDADE  ABSTRATA  DO  CRIME.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br>I  -  É  assente  nesta  Corte  Superior  de  Justiça  que  o  agravo  regimental  deve  trazer  novos  argumentos  capazes  de  alterar  o  entendimento  anteriormente  firmado,  sob  pena  de  ser  mantida  a  r.  decisão  vergastada  pelos  próprios  fundamentos.<br>II  -  No  Superior  Tribunal  de  Justiça,  é  assente  o  entendimento  de  que  a  fixação  de  regime  mais  gravoso  do  que  o  indicado  para  a  pena  imposta  ao  réu  deve  ocorrer  com  fundamentação  específica,  que  considere  a  existência  de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis  do  art.  59  do  Código  Penal  ou  outro  dado  concreto  que  demonstre  a  extrapolação  da  normalidade  do  tipo.<br>III  -  O  enunciado  da  Súmula  n.  440  do  STJ:  "Fixada  a  pena-base  no  mínimo  legal,  é  vedado  o  estabelecimento  de  regime  prisional  mais  gravoso  do  que  o  cabível  em  razão  da  sanção  imposta,  com  base  apenas  na  gravida  abstrata  do  delito".  Em  igual  sentido,  as  Súmulas  n.  718  e  719  do  STF.<br>IV  -  O  réu  é  primário  e  inexistem  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  tendo  a  pena-base  sido  fixada  no  mínimo  legal.<br>Verifica-se  também  que  foi  fixado  o  regime  inicial  mais  gravoso  para  o  cumprimento  da  pena  com  base  apenas  na  gravidade  abstrata  do  delito,  fundamento  que  se  mostra  insuficiente.<br>V  -  A  toda  evidência,  o  decisum  agravado,  ao  confirmar  o  aresto  impugnado,  rechaçou  as  pretensões  da  defesa  por  meio  de  judiciosos  argumentos,  os  quais  encontram  amparo  na  jurisprudência  deste  Sodalício.<br>Agravo  regimental  desprovido.  (AgRg  no  AgRg  no  HC  n.  713.364/SP,  relator  Ministro  Messod  Azulay  Neto,  Quinta  Turma,  julgado  em  13/12/2022,  DJe  de  16/12/2022)<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto , concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para desconto da pena.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA