DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de LEONARDO WILLIAN SILVA FERREIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1506050-25.2024.8.26.0196.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) (fls. 130/136).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que restou parcialmente provido para readequar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. Eis a ementa do acórdão (fls. 25/26):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>I. Caso em Exame<br>Apelações interpostas contra sentença que condenou Leonardo Willian Silva Ferreira e João Victor Rosa por tráfico de drogas, conforme artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Leonardo foi condenado a 05 anos e 03 meses de reclusão, regime semiaberto, e 500 dias-multa. João Victor foi condenado a 08 anos e 02 meses de reclusão, regime fechado, e 500 dias-multa. Acusados alegam nulidade por violação de domicílio e pleiteiam absolvição ou redução das penas. Justiça Pública busca afastamento do redutor do tráfico privilegiado para Leonardo.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar a validade da abordagem policial, a suficiência das provas para condenação e a adequação das penas aplicadas, incluindo a possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>III. Razões de Decidir<br>3. Abordagem policial justificada por denúncia anônima e flagrante de tráfico. Depoimentos de policiais são idôneos e corroborados por provas materiais.<br>4. A quantidade e variedade de drogas indicam tráfico profissional, desautorizando o redutor do tráfico privilegiado. Regime fechado mantido para João Victor devido à reincidência.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recursos parcialmente providos para readequar as penas: 05 anos de reclusão e 500 dias-multa para Leonardo; 05 anos e 10 meses de reclusão e 500 dias-multa para João Victor. Mantém-se o regime fechado para João Victor e semiaberto para Leonardo.<br>Tese de julgamento: 1. Abordagem policial justificada por denúncia e flagrante. 2. Tráfico privilegiado não se aplica a traficantes com grande quantidade de drogas.<br>Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º Código Penal, art. 33, § 2º e § 3º; art. 44<br>Jurisprudência Citada:<br>TJSP, Apelação nº 0000844-06.2017.8.26.0599, Rel. Des. Paulo Rossi, j. 28.11.2018. TJSP, Apelação Criminal nº 0077713-44.2012.8.26.0224, Rel. Des. Cardoso Perpétuo, j. 19.03.2015".<br>No presente writ, a defesa alega que a decisão do Tribunal de origem configura constrangimento ilegal, uma vez que a quantidade de drogas não deveria ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação da fração máxima de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Sustenta que o paciente é primário, possui bons antecedentes, residência fixa, é trabalhador, tem família constituída e não integra organização criminosa, preenchendo todos os requisitos legais para a aplicação do redutor em sua fração máxima (2/3), com consequente fixação de regime inicial aberto.<br>Aduz que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal reconhece que a quantidade de drogas, por si só, não é óbice à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme destacado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP e na Súmula Vinculante n. 139 do STF. Argumenta, ainda, que a decisão impugnada desconsiderou precedentes que garantem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, quando presentes os requisitos legais.<br>Requer a concessão da ordem para que seja reformado o acórdão impugnado, com a aplicação da fração máxima de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Ademais, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Na sentença condenatória, o Juiz de primeiro grau aplicou a minorante do tráfico privilegiado nos seguintes termos (grifos nossos):<br>"Passo a dosar as penas:<br>1) Réu Leonardo Willian Silva Ferreira.<br>1ª Fase: As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu; porém, a grande quantidade de droga apreendida indica que não se pode equiparar o delito de tráfico aqui tratado com aqueles praticados por pequenos traficantes, esses sim merecedores da pena mínima prevista. Assim, fixo a pena-base do crime de tráfico acima do mínimo legal: 07 anos de reclusão.<br>Segunda Fase: Nada a ser considerado nesta fase.<br>Terceira fase: Diminuo a pena no tocante ao delito de tráfico de entorpecentes em 1/4 (dada a quantidade de droga apreendida) nos moldes do artigo 33, parágrafo quarto, da Lei 11.343/06.<br>Torno definitiva e pena do réu em 05 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mesmo aplicando-se o disposto no artigo 387, parágrafo segundo, do Código de Processo Penal, o regime inicial não se altera" (fls. 133/134).<br>Em sede de apelação, o Tribunal de origem redimensionou a pena nos seguintes termos (grifos nossos):<br>"Na primeira etapa, o d. magistrado a quo majorou as sanções em 1/6 (um sexto), considerando a quantidade do narcótico apreendido. Contudo, pese o narcótico apreendido seja altamente nocivo e crie rápida dependência, pelos nortes deste juízo, não se revelou em quantidade vultosa ou extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os artigos 42 e 43, da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido em hipóteses tais, de varejo específico.<br>A mais disso, a expressão da droga será equalizada ao tempo da ( não ) aplicação do redutor, no que se evita a dedução do "bis in idem".<br>Assim, afastado o incremento operado pelo artigo 42, da lei de regência, fixa-se as basais no piso legal 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias- multa.<br>Na segunda fase, com relação a João Victor, diante da dupla reincidência específica (cf. certidão de fls. 57/60), a atenuante da confissão espontânea não poderia preponderar sobre a agravante, sob pena de violação ao princípio de individualização da pena; mantém-se, assim, o aumento no percentual de 1/6 (um sexto).<br>No mais, descabe, no caso, a aplicação do redutor de que cuida o artigo 33, § 4º, do mesmo diploma legislativo, para ambos.<br>A intenção do legislador, à evidência, não foi favorecer os traficantes de alto coturno, mas os fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis ao traficante de drogas que integra esquema criminoso para disseminação de narcóticos. Tanto, aliás, que o dispositivo contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>Assim, a lei atual trouxe tratamento diferenciado, pois o redutor se dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1º do artigo 33 sem adotar o comércio proibido como "profissão" ou meio de vida.<br>No caso concreto, a atuação dos acionados, com nítido intuito lucrativo desautoriza, sem dúvida, a aplicação do redutor, sobretudo diante dos veementes indícios de que exerciam a traficância profissionalmente e reiterada no tempo conclusão que deflui da expressiva quantidade de narcóticos apreendidos, destinada somente àqueles que sejam capazes de lhe dar vasão e que possuam condições imediatas para tanto, a revelar maior imersão no mundo profano.<br>Vale dizer: a primariedade de Leonardo Willian (cf. certidão de fl. 61) não é, nessas circunstâncias, passaporte para o redutor legal.<br>E, com todas as vênias, somente uma compreensão literal da norma, distraída da realidade do entorno, permitiria concepção distinta, ou seja, de que a quantidade do entorpecente não reproduzisse fala ao que ali está disposto. Vale dizer, arraigado no mundo profano não é só aquele que replica condutas do jaez, como também o que dispõe de meios a fazê-lo, e como tal, o que encerra o depósito de expressivo volume de narcóticos, algo distinto de mero principiante no mister. Nesse sentido, confira-se:<br> .. <br>Tornam-se definitivas as sanções, portanto, em 05 (cinco) anos de reclusão, para Leonardo Willian Silva Ferreira; e 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, para João Victor Rosa.<br> .. <br>Com relação a Leonardo, mantém-se o regime intermediário.<br>Isto porque, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve considerar não apenas o quantum da reprimenda imposta (artigo 33, § 2º, do Código Penal) mas também as condições pessoais do condenado (artigo 33, § 3º, do Código Penal), observando-se os critérios previstos no artigo 59, do estatuto repressivo.<br>E, por aqui, considerando que o réu é primário (cf. certidão de fl. 61), entendo que o regime semiaberto é o mais adequado, até porque, submetido ao labor e fora do sistema penitenciário convencional, terá o réu melhor condição de regeneração e de aquilatar a valia do ganho honesto, que é o que se persegue.<br>Já a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é descabida pelo quantum imposto, assim como o sursis" (fls. 38/41).<br>Na hipótese, o Tribunal de origem afastou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afirmando que, "N o caso concreto, a atuação dos acionados, com nítido intuito lucrativo desautoriza, sem dúvida, a aplicação do redutor, sobretudo diante dos veementes indícios de que exerciam a traficância profissionalmente e reiterada no tempo conclusão que deflui da expressiva quantidade de narcóticos apreendidos, destinada somente àqueles que sejam capazes de lhe dar vasão e que possuam condições imediatas para tanto, a revelar maior imersão no mundo profano" (fl. 39).<br>Como se vê, o Tribunal de origem optou por afastar a aplicação da referida causa de diminuição de pena com fundamento apenas na grande quantidade de droga apreendida em posse do paciente e corréu, o que está em dissonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior.<br>Com efeito, "A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 1.001.666/SP, rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1º/9/2025).<br>Sobre o tema, destacam-se os seguintes precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedeu, de ofício, a ordem em favor do agravado para reconhecer a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo, com o redimensionamento da pena para 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 200 dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado foi devidamente aplicada na decisão combatida, considerando a alegada quantidade e nocividade das drogas apreendidas e as demais circunstâncias da prática delitiva.<br>3. Outra questão em discussão é se o regime inicial semiaberto é o adequado, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>4. Mantém-se a conclusão da decisão vergastada, no sentido de que as circunstâncias indicadas pelas instâncias ordinárias, além da quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, cujos requisitos restaram demonstrados.<br>5. O deslocamento do vetor quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não havendo obrigatoriedade na sua utilização para o afastamento ou modulação da redutora do tráfico privilegiado.<br>6. Não merece reforma a aplicação da fração de 2/3 de redução da pena, considerando que a quantidade da droga já havia sido utilizada na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.<br>7. O regime inicial semiaberto foi considerado adequado, pois a reprimenda foi fixada em patamar inferior a 4 anos e trata-se de réu primário, a despeito da fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Além da quantidade de drogas, devem ser apresentados elementos concretos e idôneos para a demonstração da dedicação a atividades criminosas. 2. Deve ser aplicada a fração de 2/3 de redução da pena no caso do tráfico privilegiado, quando a quantidade da droga já houver sido utilizada na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem. 3. O deslocamento do vetor quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador. 4. O regime inicial semiaberto é adequado quando a pena é fixada em patamar inferior a 4 anos e se trata de réu primário, a despeito da existência de circunstância judicial desfavorável".<br> .. <br>(AgRg no AgRg no HC 994.555/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM VERIFICADO. PRIVILÉGIO ESPECIAL RECONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para afastar o bis in idem na terceira fase da dosimetria penal, reduzindo a pena final dos agravados, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida, por si só, justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, e se a mesma circunstância pode ser utilizada para agravar a pena-base e para modular a minorante, sem incorrer em bis in idem.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário indicar outros elementos que demonstrem a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>4. A utilização da quantidade de droga para agravar a pena-base e, simultaneamente, para modular a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.<br>5. Na ausência de elementos probatórios que indiquem a dedicação dos agravados à atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. A utilização da mesma circunstância para agravar a pena-base e modular a minorante configura bis in idem.<br>3. Na ausência de elementos probatórios de dedicação à atividade criminosa, aplica-se o redutor na fração máxima de 2/3".<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.000.004/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da dosimetria da pena.<br>Mantenho o disposto pelo Tribunal de origem na primeira e segunda fases da dosimetria da pena, de modo que a pena-base fica estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na terceira fase, inexistindo outros elementos que indiquem a dedicação do paciente à atividade criminosa, aplico a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/4, considerando a grande quantidade de droga apreendida. Fixo, portanto a pena em 3 anos e 9 meses de reclusão e 375 dias-multa.<br>Aplico o regime inicial aberto, nos termos dispostos no art. 33, § 2º, c, do Código Penal e substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dispostos no art. 44 do mesmo diploma legal, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 dias-multa, e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juiz da Execução.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA