DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCOS HENRIQUE DE ALMEIDA DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da apelação criminal.<br>Na hipótese, o impetrante busca o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas, a atipicidade quanto ao porte de arma com fundamento no princípio da consunção e o reparo no regime inicial fixado para cumprimento da pena.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela sua denegação (fls. 272-276 ).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O habeas corpus se configura como remédio constitucional de cognição sumária, ou seja, não implica em exame aprofundado da prova, sendo a cognição pautada pelo juízo da verossimilhança das alegações com limites estreitos.<br>Além disso, o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>Esse entendimento visa preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>Nesse sentido, encontram-se:<br>"EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022).<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.<br>No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.<br>A controvérsia reside em três pontos: a) reconhecimento do privilégio; b) aplicação do princípio da consunção entre o tráfico de drogas e o porte de arma; e c) regime inicial de cumprimento de pena.<br>Em relação ao reconhecimento do privilégio, o acórdão foi, em síntese, assim motivado (fls. 180-181):<br>O art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, estabelece que, quando o acusado é primário e tem bons antecedentes e não há prova de que ele se dedica a atividade ilícita ou integra organização criminosa, as penas estabelecidas podem ser reduzidas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).<br>Ao analisar a possibilidade de aplicar a referida benesse, o julgador deve se atentar, porém, para as circunstâncias do caso concreto, pois o deferimento indiscriminado da mencionada causa de diminuição atentaria contra a Lei de Tóxicos, que buscou, claramente, endurecer o tratamento dispensado àqueles que contribuem para o alastramento das drogas em território nacional.<br>Com efeito, a prova dos autos é suficiente para indicar que o embargante dedicava-se à traficância, e, por conseguinte, à atividade criminosa, defluindo elementos que apontam a atenção, concreta, do embargante ao tráfico de drogas.<br>O conteúdo dos testemunhos dos policiais envolvidos no episódio, prestados judicialmente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, adverte, claramente, que o embargante é conhecido, há muito, pelo envolvimento com o tráfico de drogas, o que se confirma com os registros indicando que desde a adolescência o embargante estava envolvido com a traficância, conforme comunicação de serviço acostada aos autos (f. 82/83 - doc. único).<br>Agregue-se, ademais, a grande quantidade de diversas drogas apreendidas na ocasião do flagrante - 1kg de cocaína e 8g de maconha - e a arma apreendida na casa do agente - armamento de uso restrito, dois carregadores e cinquenta munições -, de modo a referendar a dedicação perene o recorrente com a criminalidade, notadamente a traficância, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>Esses elementos de provas, contextualizados, demonstram que o tráfico ora apurado não se trata de conduta criminosa ocasional ou isolada na vida de Marcos Henriques; latente sua dedicação à atividade criminosa.<br>Ora, "dedicar-se à atividade criminosa" significa o caráter habitual com que o agente procede no exercício de uma específica e ilegal atividade.<br>Dessa forma, comprovado que o embargante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, não faz jus ao reconhecimento da minorante, benesse destinada apenas ao "traficante de primeira viagem", e assim, sendo, o respectivo privilégio não pode ser concedido.<br>Verifica-se, no ponto, a presença de fundamentação idônea que não justifica a concessão de habeas corpus ofício. Além disso, para que fossem afastadas as circunstâncias indicadas, seria necessário o reexame de fatos, o que não é compatível com a estreita via eleita, que necessita prova pré-constituída da ilegalidade.<br>Quanto ao pedido de aplicação do princípio da consunção, observa-se que não foi reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06. É inviável, em sede de habeas corpus, que seja analisado qualquer aspecto meritório quanto ao nexo finalístico quanto ao uso de arma de fogo para prática do tráfico.<br>Sobre o ponto, aduziu o Tribunal de Justiça (fls. 182-183)<br>Na hipótese, a arma não foi apreendida na atividade vinculada o tráfico de drogas que ensejou o flagrante, caracterizando-se como desígnio autônomo a posse ilegal do armamento restrito apreendido na casa do agente.<br>Conforme apurado, a Polícia Militar se deparou com o embargante sentado na frente de sua residência em atitudes suspeitas.<br>Por ser Marcos ser pessoa conhecida no tráfico de drogas, os policiais abordaram-no e localizaram consigo uma porção de substância análoga à maconha, um celular e um papelote de substância análoga à cocaína.<br>Questionado se em sua residência haveria mais entorpecentes, Marcos respondeu que não e franqueou a entrada dos policias na casa.<br>Durante as buscas, a Polícia localizou, dentro de um cinzeiro, um tablete de substância análoga à maconha; uma barra de substância com característica de maconha dentro de uma mochila; 1229 papelotes de substância com característica de cocaína, estas já embaladas para venda.<br>Continuando as buscas, a autoridade policial encontrou uma pistola G2C 9mm Taurus, com numeração suprimida, dois carregadores para pistola 9mm e 50 munições intactas calibre 9mm. Com efeito, a posse ilegal de arma de fogo e de munições de uso restrito não se relaciona, naquele contexto, com a prática do tráfico de drogas (o armamento não foi utilizado ativamente para se realizar o tráfico de droga propriamente dito).<br>Configurados, portanto, desígnios autônomos entre a prática dos dois crimes - artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03 -, como confirmado no acórdão.<br>Assim, considerando que não foi reconhecido o nexo, bem como que os contextos de apreensão da arma e do tráfico de drogas são distintos, aplica-se o precedente vinculante desta Corte Superior:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.<br>2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)".<br>3. Tese: "A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas".<br>4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material.<br>5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.<br>6. Caso concreto: Situação em que o Tribunal a quo desclassificou o delito de porte ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. O TJRS, valorando as provas dos autos, concluiu que a apreensão da arma se dera no mesmo contexto fático temporal do tráfico de drogas. Desse modo, a conclusão do Tribunal na origem está de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo tráfico.<br>7. Recurso especial desprovido."<br>(REsp n. 1.994.424/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025.)<br>Dessa forma, a sentença e o acórdão não entenderam que a arma foi utilizada no contexto da traficância, ou seja, afastaram a tese de que a arma estava diretamente envolvida para o êxito do tráfico, razão pela qual qualquer modificação neste sentido é incabível em sede de habeas corpus, notadamente diante da ausência de demonstração de flagrante ilegalidade.<br>Por fim, a aplicação de regime inicial mais gravoso da pena, justificou o acórdão (fls.168):<br>Conservo o regime fechado para o início do cumprimento da pena, a teor do art. 33, §2º, "a" e §3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei nº 11.343/06, em face da imensa quantidade de drogas apreendidas e da culpabilidade desfavorável do acusado quanto ao crime de porte de arma de fogo e munições de uso restrito.<br>No ponto, importante mencionar que, inobstante tenha sido aplicada a pena mínima para ambos os crimes, houve o reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo (fls. 164).<br>Decidiu, portanto, o Tribunal de Justiça, dentro de sua esfera de atuação, não havendo flagrante ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, eis que foi devidamente fundamentado na quantidade de drogas e culpabilidade do paciente.<br>Neste sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A quantidade de drogas não foi argumento exclusivo para afastamento do redutor de tráfico privilegiado na terceira fase, não havendo que se falar em bis in idem no caso em tela.<br>Verifica-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior, não se observando qualquer constrangimento ilegal. Sendo assim, o paciente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.<br>2. O estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na existência de circunstância concreta desfavorável, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 781.220/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)<br>O regime mais gravoso foi fixado, dessarte , em obediência ao art. 33, §3, CP, bem como à orientação jurisprudencial desta Corte Superior.<br>Sendo apresentada a devida fundamentação para o afastamento do privilégio, condenação pelo crime autônomo e a fixação de regime mais gravoso, sem que se evidencie flagrante ilegalidade, incabível a concessão de ofício do writ.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA