DECISÃO<br>Cuida-se de agravo em recurso especial interposto por LUCAS SOARES DA SILVA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503282-81.2021.8.26.0536.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no mínimo valor unitário.<br>O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fls. 270-281).<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 308/313).<br>No recurso especial (fls. 290-304), a defesa sustenta a violação aos arts. 157, caput, e 244, ambos do Código de Processo Penal; ao art. 5º, inciso LVI, da CF; art. 65, III, d, do CP e Súmula n. 545 do STJ; e aos arts. 65, I e III, d, e 67 do CP.<br>Aduz que houve ilegalidade da busca pessoal por parte dos policiais, o que significa que as provas obtidas a partir de tal violação são ilícitas e não poderiam ter sido admitidas.<br>Pretende, ainda, a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea na segunda fase de dosimetria da pena, bem como a compensação integral entre a reincidência e a confissão, nos termos dos arts. 65, I e III, d, e 67, do Código Penal.<br>Requer, assim, a absolvição do recorrente ou o redimensionamento da pena.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 326-332), o recurso foi inadmitido por incidência da Súmula n. 7 do STJ (fls. 335-336).<br>No agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 342-345).<br>Contraminuta do Ministério Público local (fls. 350-352).<br>O Ministério Público Federal, às fls. 373-376, opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Inicialmente, quanto à apontada violação a normas constitucionais, registra-se que não compete ao Superior Tribunal de Justiça o exame da matéria, por ser reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. Confira-se (grifos acrescidos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. PRONÚNCIA. PROVAS DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA. ANÁLISE QUE DEMANDA EXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. AFASTAMENTO QUE DESAFIA SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL  CF. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INCABÍVEL. OFENSA A ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL  STF. AGRAVO DESPROVIDO<br> .. <br>6. O recurso especial é via inadequada para apreciação de ofensa a artigos e princípios constitucionais, no caso, suposta violação aos arts. 5º, LV, e 93, X, da Constituição Federal, sob pena de haver a usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal  STF, por se tratar de matéria afeta à competência da Suprema Corte.<br>7 . Agravo regimental desprovido<br>(AgRg no AREsp n. 2.547.995/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024.)<br>Sobre a nulidade da busca pessoal que resultou na apreensão de drogas, assim decidiu o Tribunal de origem:<br>"Infere-se da denúncia que, "em 03 de outubro de 2021, por volta das 19h40, na Rua Trinta e Quatro, altura do nº 12, Morrinhos III, nesta cidade e comarca de Guarujá/SP, LUCAS SOARES DA SILVA, qualificado às fls. 13, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 192 porções de cocaína, pesando cerca de 265 gramas, substância entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de constatação preliminar de fl. 19, auto de exibição e de apreensão de fls. 17/18 e laudo pericial definitivo a ser oportunamente juntado.<br>Segundo o apurado, na data e local dos fatos, durante patrulhamento, policiais militares visualizaram o denunciado em atitude suspeita, o qual, ao avistar a viatura policial, atravessou repentinamente a rua e fingiu conversas com transeuntes.<br>Realizada a abordagem do denunciado, durante revista pessoal, foi encontrado, de uma sacola localizada na cintura do acusado, 192 porções de cocaína.<br>Interrogado pela Autoridade Policial, o denunciado admitiu a propriedade da droga, informando que recebeu o entorpecente de um menor de idade para, posteriormente, revendê-lo (fls. 12).<br>É certo pelas circunstâncias da apreensão, modo de embalagem, quantidade de entorpecentes, atitude suspeita e confissão formal, que o denunciado visava o comércio ilícito de drogas.<br>Por proêmio, insubsistente a tese de ilegalidade da busca pessoal realizada durante abordagem policial de rotina, que culminou com a apreensão das drogas em poder do agente e sua prisão em flagrante delito.<br>Com efeito, tanto na fase administrativa como em Juízo, os policiais militares narraram que estavam em patrulhamento de rotina, quando se depararam com um indivíduo que mudou a direção, parou no portão de uma casa e passou a chamar alguém. O policial Alyson Domingos Ferri Alves acrescentou que ao avistar a viatura, o réu mudou de rumo, atravessando a rua, com as duas mãos na cintura a segurar algo, acreditando que se tratava de uma arma.<br>De tal contexto, exsurge nítido que a busca pessoal não foi realizada em indivíduo selecionado aleatoriamente, mas sim a partir de fundada suspeita, mormente porque o réu, ao se deparar com a guarnição, tomou direção contrária e ainda segurava algo na cintura, que os agentes policiais acreditavam que se tratava de uma arma, o que ensejou a abordagem, em plena observância das normas previstas nos artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>E uma vez constatada a legitimidade da busca pessoal, não há falar em ilicitude das provas obtidas." (fls. 272/275).<br>O art. 244 do CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>No caso em apreço, os policiais militares narraram que estavam em patrulhamento de rotina, quando se depararam com um indivíduo que, ao avistar a viatura, tomou direção contrária, atravessando a rua, com as duas mãos na cintura a segurar algo, acreditando que se tratava de uma arma. Durante a revista, foram apreendidas 192 porções de cocaína.<br>Essas circunstâncias revelam que a busca pessoal não foi imotivada, como sustenta a defesa, mas baseada na fundada suspeita de que o agravante estava na posse de material ilícito, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada em elementos concretos indiciários de flagrante delito.<br>A revisão desse entendimento exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na via do recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA APTA A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA POLICIAL. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS. FUGA AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>2. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, D Je 25/4/2022).<br>3. A dinâmica que culminou na revista pessoal do recorrido não careceu de fundadas razões, porquanto (a) ocorreu no curso de patrulhamento de rotina, realizado em local conhecido como ponto de tráfico de drogas; (b) ao avistar a viatura policial, o indivíduo com quem o ora agravante estava conversando empreendeu fuga; (c) realizada as buscas pessoal e veicular, verificaram que o réu possuía 16 porções de crack e 6 porções de cocaína divididos dentro de uma sacola presa embaixo da lataria do veículo, o que culminou na prisão em flagrante delito.<br>4. Do contexto fático delineado no acórdão recorrido é possível concluir que o comportamento do ora recorrente evidenciou, a partir de dados concretos e objetivos, a fundada suspeita autorizativa da medida invasiva (busca pessoal e veicular), haja vista que, ao avistar a guarnição, em local conhecido como ponto de venda de drogas, o indivíduo com quem conversava empreendeu fuga.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no REsp n. 2.115.792/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.)<br>Por outro lado, a orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022). Nesse sentido: AgRg no HC n. 743.109/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022; AgRg no AREsp n. 2.087.977/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.<br>O Tribunal bandeirante assim justificou a não incidência da atenuante da confissão:<br>"O pleito subsidiário, de igual modo, não merecem acolhimento. A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda etapa, a decisão foi integralmente acertada ao considerar a reincidência específica, elevando a reprimenda em 1/6.<br>É certo que o fato de o agente ser reincidente específico em crime de tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, merece uma reprovabilidade maior que a simples reincidência, pela insistência do autor na prática criminosa.<br>Nessa etapa, não é o caso de se reconhecer a atenuante da confissão, porque, na verdade, o réu procurou afastar a responsabilidade penal que lhe foi imputada.<br>Diante de súmula do Superior Tribunal de Justiça, a condenação do agente não foi baseada na suposta confissão qualificada em comento, mas, notadamente, pela prova testemunhal produzida em juízo.<br>Com efeito, confissão é a declaração ou admissão, pelo acusado, do crime que praticou. A confissão, para servir como atenuante comporta dois requisitos: deve ser voluntária e espontânea, ou seja, deve ser feita livre de coação, livre de qualquer pressão, desejada pelo indivíduo, de modo sincero, de modo íntimo que demonstre sinceridade no arrependimento.<br>Não é o caso dos autos, porque não há confissão ampla e geral, admitindo a acusação que contra si é realizada. Confissão parcial, ardilosamente apresentada não caracteriza atenuante.<br>Verifica-se que, o d. Magistrado não utilizou os dizeres do réu na formação de seu convencimento, conforme se nota da leitura da r. sentença, haja vista outros elementos de convicção terem sido colhidos no decorrer da instrução criminal, os quais, por si sós, demonstraram a responsabilidade penal do irrogado.<br>E, segundo o verbete 545 do E. Superior Tribunal de Justiça, a confissão somente deverá ser utilizada como atenuante se servir de suporte para a condenação.<br>A respeito do assunto, confira-se precedente do Col. Supremo Tribunal Federal:<br>Adicionalmente, na fase de pena definitiva, o redutor estipulado no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 não foi aplicado, e nem poderia ser dada a presença da reincidência.<br>Importante dizer que o regime inicial fechado para cumprimento da pena afigura-se como o mais adequado à situação "in concreto", necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir recidiva, haja vista que, a par do quantum da reprimenda imposta, trata-se de delito extremamente grave, cometido por réu reincidente no mesmo delito, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade, cabendo ao Julgador destinar especial cautela ao caso, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade" (fls. 278/280).<br>Destarte, denota-se que a decisão do Tribunal a quo não está em consonância com a orientação desta Corte Superior, de sorte que tendo havido confissão, a despeito de não ter sido utilizada para a formação do convencimento do magistrado, deve a atenuante incidir na espécie.<br>Sobre a compensação da atenuante da confissão com a reincidência, específica ou não, no julgamento do REsp n. 1.931.145/SP e do REsp n. 1.947.845/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgados em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a Terceira Seção acolheu a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".<br>Assim, entende-se que "somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada" (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).<br>Dessa forma, a atenuante da confissão deve ser compensada com a agravante da reincidência.<br>Assim, procedo à dosimetria da pena, mantendo os critérios definidos pelas instâncias ordinárias.<br>Mantenho a fixação da pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, reconhecida a possibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e não havendo causas de aumento ou diminuição a serem consideradas, torno a pena em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>No que tange ao regime de cumprimento da pena, mantenho o regime inicial fechado estabelecido pelas instâncias ordinárias (fls. 201 e 280), o qual foi acertadamente fixado em razão da reincidência do réu.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, nessa extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a incidência da atenuante da confissão e a compensação desta com a agravante da reincidência, com o redimensionamento da pena do recorrente para 5 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e 500 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA