DECISÃO<br>Em agravo interposto por NATANAEL RODRIGUES DE SOUZA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo examina-se inadmissão de recurso especial, sob o fundamento de que não foram atacados todos os argumentos do acórdão recorrido e a matéria relativa ao afastamento dos maus antecedentes não foi prequestionada. A decisão destacou, ainda, que a pretensão do recorrente implicaria o reexame de fatos e provas, o que incide no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ Fl. 326-329).<br>O recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, "caput",da Lei n. 11.340/2006), por ato praticado em 08 de fevereiro de 2021, a uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Em segunda instância, o Tribunal negou provimento ao recurso de apelação. Segundo o acórdão, a autoria e a materialidade do crime foram comprovadas, com base nos depoimentos dos policiais militares e nas circunstâncias da apreensão das drogas. A negativa do réu foi considerada isolada e sem respaldo no conjunto probatório. A pena-base foi exasperada em 1/6 devido aos maus antecedentes (condenação anterior por roubo) e foi afastada a aplicação do tráfico privilegiado em razão dos maus antecedentes (e-STJ Fl. 265-271). Segue a ementa:<br>APELAÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DOSIMETRIA PENAL ADEQUADA APELANTE NÃO FAZ JUS À CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 REGIME PRISIONAL SEMIABERTO COMPATÍVEL COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA ILÍCITA EM TELA RECURSO IMPROVIDO.<br>O recurso especial interposto pela defesa, com base no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, alegou violação aos artigo 386, VII, do Código de Processo Penal; artigo 33, §4º, da Lei n. 11.340/2006 e artigos 33, §2º, "c", 44, §3º e 59 do Código Penal. Alega que a condenação foi baseada exclusivamente em depoimentos policiais, sem provas suficientes. Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, sob o argumento de que os maus antecedentes foram utilizados de forma desproporcional. Questiona sobre a fixação do regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (e-STJ Fl. 277-295).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ Fl. 383-389), assim ementado:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONHECIMENTO DO AGRAVO, CASO REGULARIZADA A REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>Parecer pelo conhecimento do agravo, caso regularizada a representação processual, e pelo não conhecimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Nas razões do agravo em recurso especial, o agravante alega que a decisão de inadmissibilidade foi genérica e desprovida da análise específica do caso concreto. Sustenta que o recurso especial foi devidamente fundamentado, com a indicação clara das violações legais e constitucionais e que os temas discutidos no recurso especial foram prequestionados. Argumenta que as questões levantadas no recurso envolvem revaloração de provas, e não reexame (e-STJ Fl. 338-346).<br>Ao analisar o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é possível identificar os seguintes fundamentos para o reconhecimento da autoria e da materialidade delitivas (e-STJ Fl. 267-268):<br>Ficou demonstrado, estreme de dúvidas, que o acusado, nas condições de tempo e lugar referidas na inicial, foi surpreendido, por policiais militares, na posse ilegal de 88 (oitenta e oito) porções de cocaína, num total líquido de 22,3 gramas, e de 6 (seis) porções de maconha (Cannabis sativa L.), num total líquido de 11,2 gramas, substâncias entorpecentes cuja natureza, quantidade e circunstâncias da apreensão indicam a destinação ao comércio clandestino. Policiais militares, em diligência orientada por denúncia anônima no sentido de que o apelante estava praticando o comércio ilegal de drogas, dirigiram-se para o local indicado, conhecido como ponto de tráfico de drogas, visualizaram o acusado e, ao perceberem que o apelante apresentou nervosismo no momento em que notou a presença da viatura policial, decidiram proceder a abordagem. Realizada busca pessoal, em posse do apelante, foram localizados os entorpecentes apreendidos, bem como a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais), em espécie, e um aparelho de telefone celular. Indagado a respeito dos fatos, o acusado admitiu, informalmente, a prática delitiva em tela. O apelante foi preso em flagrante. Nesse sentido, é a coesa e insuspeita prova oral da acusação, constituída pelos testemunhos dos policiais militares Rodrigo Aparecido Guedes Junior e Wanderson Aparecido Antonio (fls. 3, 4 e 171/172/Audiovisual).<br>Diante deste contexto, nova incursão sobre os fatos e as provas encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, pois não é possível a reanálise dos fatos e das provas nesta instância extraordinária. Neste sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, sob o fundamento de que seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.<br>2. O agravante foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 167 dias-multa, por tráfico de drogas, com a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. A condenação foi mantida pelo Tribunal de origem com base em depoimentos de policiais e apreensão de drogas.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a reforma do acórdão para absolver o agravante do delito de tráfico de drogas, sem a necessidade de reexame de fatos e provas.<br>4. A defesa alega que a condenação por tráfico de drogas se deu com amparo exclusivamente nos depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, sem a presença de outras provas corroborativas.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Tribunal de origem considerou suficientes as provas para a condenação, com base no depoimento dos policiais e nas circunstâncias da prisão, destacando a quantidade de droga apreendida e a presença de mandados de prisão em aberto contra o agravante.<br>6. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do delito, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A Súmula 7 do STJ impede o revolvimento de matéria fático-probatória, devendo ser mantida a condenação na hipótese em que presentes indícios suficientes de materialidade e autoria delitivas."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.775.935/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 1.688.620/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.877.474/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025, destaquei.)<br>Quanto ao reconhecimento da circunstância judicial dos maus antecedentes, o não reconhecimento do tráfico privilegiado e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, assim ponderou no acórdão do Tribunal de origem (e-STJ Fl. 269-271):<br>No que concerne à dosimetria das penas, a r. decisão recorrida não merece reparo.<br>As penas-base foram, motivadamente, exasperadas em 1/6 (um sexto), em razão da existência de antecedente criminal (Proc. Crime 0006054-63.2007.8.26.0000 fls. 143/145), devidamente comprovado nos autos.<br>Não é demais observar, a propósito, que condenação atingida pelo período depurador da reincidência é apta à caracterização de antecedentes criminais.<br>O apelante, que ostenta condenação anterior decorrente de crime praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, não faz jus à redução das penas com fundamento no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Importa considerar, ainda, que a consideração de condenação definitiva anterior, para afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não importa em bis in idem, por ser razoável que, no caso de reiteração criminosa, aquele que possui condenação criminal definitiva anterior receba reprovação penal mais severa, como no presente caso, pois, à evidência, encontra-se em situação jurídica diversa daquele que é primário e não possui antecedente criminal.<br>Inviável, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade do apelante, por restritivas de direitos, ou a concessão de qualquer outro benefício, em vista do quantum da pena imposta, bem como das circunstâncias do caso concreto, que indicam sua insuficiência para promover a prevenção penal.<br>O regime prisional fi xado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o semiaberto, consideradas as circunstâncias do caso concreto e as condições pessoais do acusado, apresenta-se como adequado.<br>Importa considerar, finalmente, que não há que se falar em indevido bis in idem em vista da consideração da existência de antecedente criminal para fins de majorar as penas e fixar regime prisional mais grave, pois tais considerações da mesma circunstância, sob perspectivas diversas, possuem suporte legal e, ademais, foram consideradas as circunstâncias concretas diferenciadas do caso em tela.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que a fixação da pena não observa um critério matemático, pois se insere no âmbito da discricionariedade do magistrado. O controle pela via recursal somente é cabível nas hipóteses de ilegalidade ou de desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. A fração aplicada para a circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) foi de 1/6 e a sua incidência pode ocasionar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme previsão do artigo 44 do Código Penal.<br>Da mesma forma, a não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi justificada em razão da existência de maus antecedentes. Verifica-se, portanto, que o entendimeno firmado peloTribunal de Justiça do Estado de São Paulo encontra-se em conformidade com o entendimento deste Tribunal Superior.<br>Neste sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDO. FATO GERADOR PRATICADO ANTES DO FATO DELITUOSO EM ANÁLISE E TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À PROLATAÇÃO DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A alegação de nulidade decorrente de busca domiciliar sem mandado judicial não foi deduzida na apelação criminal, não tendo sido analisada pela Corte de origem, sendo incabível sua apreciação originária na via do habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.<br>2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>3. No caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria da substância entorpecente apreendida (645g de crack), além dos maus antecedentes, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, acima do mínimo legalmente previsto (2 anos e 6 meses), não havendo qualquer ilegalidade.<br>4. Segundo a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes" (AgRg no REsp 1.840.109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2019) 5. Por outro lado, "a presença de maus antecedentes, reconhecidos no acórdão questionado, justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação da agravante a atividades ilícitas." (AgRg no HC n. 928.456/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>6. Por fim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.<br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.012.435/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025, destaquei.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO E INADMITIDO. ESTELIONATO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu o recurso especial, o qual buscava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alegando violação ao artigo 44 do Código Penal. Quanto às demais questões, o recurso especial teve o seguimento negado pela incidência dos Temas 129/STF e 190/STJ.<br>2. O Tribunal de origem manteve a decisão de não substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fundamentando que o réu possuía maus antecedentes por estelionato, o que tornava a medida socialmente não recomendável.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base nos maus antecedentes do réu, está em conformidade com a interpretação do artigo 44 do Código Penal.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência do STJ alinha-se ao entendimento de que a existência de maus antecedentes justifica o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o disposto no art. 44, III, do Código Penal.<br>5. A análise desfavorável das circunstâncias judiciais pelos maus antecedentes do réu inviabilizam a substituição da pena, pois não preenchem os requisitos subjetivos necessários.<br>IV. Dispositivo 6. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.<br>(AREsp n. 2.659.824/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 17/12/2024, destaquei)<br>Neste contexto, conforme exposto anteriormente, a decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça e nova incursão nos fatos e nas provas encontra óbice na Súmula 7 deste Tribunal Superior.<br>Pelo exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA