DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão do Tribunal Regional da 1ª Região, assim ementado:<br>CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA CONTROLADA COM SEDE NO EXTERIOR. INDISPONIBILIDADE DO LUCRO. IR E CSLL. DEFINIÇÃO DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ART. 74 DA MP 2.158-35/2001. INFRAÇÃO AO ART. 43, CAPUT, DO CTN. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE.<br>1. A competência para a definição do fato gerador e da base de cálculo dos tributos é exclusiva de lei complementar, ex vi do que disposto no art. 146, III, "a" da Constituição.<br>2. O art. 74, da MP 2.158-35/01 efetivamente majorou a base de cálculo do IR e da CSLL, ao prever como lucros disponibilizados os valores declarados nos balanços patrimoniais, independentemente do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa sediada no exterior.<br>3. A criação de uma disponibilidade ficta como antecipação do fato gerador futuro fere os conceitos de disponibilidade econômica e jurídica previstas no caput do art. 43, do CTN.<br>4. Os artigos 146 e 150, I, II, II e IV da Constituição Federal impõem limitação ao poder de tributar em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver Instituído ou aumentado, ou no mesmo exercício financeiro em que a lei é publicada, ou ainda antes de exaurido o período nonagesimal. Precedentes deste Tribunal.<br>5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (fl. 512)<br>No recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, a parte recorrente aponta violação aos arts. 480, 481, 535 e 538, parágrafo único, do CPC/1973; 43 e 45 do CTN; 25 da Lei 9.249/1995; 1º, § 1º, da Lei 9.532/1997; 3º da Lei 9.959/2000; 21 e 74 da MP 2.185-35/2001.<br>Contrarrazões às fls. 634/664.<br>O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Inicialmente, observo que a apelação interposta foi improvida pelo Tribunal de origem em acórdão assim fundamentado:<br>A questão central da discussão articulada nos autos diz respeito à disponibilização do lucro auferido por empresa controlada ou coligada no exterior, para feito de apuração da base de cálculo do imposto (IR e CSLL).<br>Até o advento da norma impugnada  art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001, a legislação de regência determinava que, para efeito de apuração da base de cálculo do IR e da CSLL, o lucro auferido por empresa controlada sediada no exterior considerava-se disponibilizado à empresa controladora no momento em que efetivamente fosse a ela repassado.<br>A Constituição Federal contém regência inafastável quanto à tipicidade desses tributos. No tocante à contribuição, o artigo 195, I, "c", refere ao lucro, ou seja, ao resultado da pessoa jurídica, consideradas as receitas e as despesas do período. Sob o aspecto formal, surge a necessidade de se considerar o resultado do próprio balanço, o resultado positivo em termos de lucro do que verificado no período de apuração. No tocante ao imposto, é fundamental a própria nomenclatura que o reveste  imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, presumindo haja a incorporação de riqueza ao patrimônio do contribuinte. O fenômeno há de estar presente não só em vista da renda em si, no que inconfundível com o patrimônio, como também da pessoa individualizada do contribuinte.<br>Empresas coligadas e controladas são pessoas jurídicas diversas daquelas que são proprietárias de suas ações, não se pode tributar uma (v. g., a controladora) pelo lucro experimentado pela outra (a controlada). Estas não são ramificações da mesma pessoa jurídica, como no caso das empresas matrizes e filiais, são pessoas jurídicas com existência própria e autônoma, que têm outra pessoa jurídica (coligada ou controladora) como acionista. São patrimônios distintos, sendo equivocado pretender tributar o acionista (no caso, v. g., a controladora) apenas porque a pessoa jurídica da qual ele tem participação acionária experimentou lucros, os quais, não obstante, não lhe foram distribuídos.<br>As empresas detentoras de ações de empresas a elas coligadas ou por elas controladas não se confundem entre si, cada uma é detentora de sua própria personalidade jurídica. Devem, por isso, ser individualmente consideradas, inclusive sob o prisma da responsabilidade fiscal. Descabe, portanto, sua despersonalização.<br>Por oportuno, vale ressaltar que o legislador complementar foi categórico ao disciplinar que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, tal como dispõe o art. 110 do CTN.<br>De outra face, a competência para a definição do fato gerador e da base de cálculo dos tributos é exclusiva de lei complementar, ex vi do que disposto no art. 146, III, "a" do texto constitucional. A disposição do art. 43, § 2º do CTN não estabelece delegação ao legislador ordinário para a criação de novo fato gerador 411 como se fosse legislador complementar. Também não é dado conferir ao referido dispositivo legal o sentido de transmudar ou descaracterizar o próprio tributo, nem de estender ao conceito de disponibilidade significado discrepante ao que ele possui.<br>O fato gerador do IR e da CSLL é o lucro da pessoa jurídica (art. 153, III e art. 195, I, c, ambos da Constituição Federal), tais tributos compartilham do mesmo fato tributável a alcançar o mesmo aspecto material de sua hipótese de incidência. A aquisição de sua disponibilidade econômica ou jurídica não pode, à mercê de ficção jurídica extravagante, ser deturpada. Assim, enquanto inexistente o ingresso da participação da empresa brasileira no território nacional, enquanto não distribuídos os lucros auferidos pela empresa estrangeira com a qual a brasileira mantém vínculo de coligação ou de controle, não é dado cogitar do fato gerador do imposto sobre a renda, porque a renda é inexistente. A disponibilidade da renda em si, sob tal ângulo e não do patrimônio, não passou da empresa coligada ou controlada para a brasileira.<br>Não há razão para que se afaste o critério de tributação baseado no lucro societário, quando o lucro das pessoas jurídicas somente pode ser considerado como tal quando disponibilizado ou distribuído, quer a sócios quer a empresas controladoras ou coligadas no Brasil (no caso de empresa controlada ou coligada no exterior), porquanto ofende ao conceito constitucional de renda do art. 43. I, do CTN a tributação ficta prevista no art. 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, ao considerar disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados.<br>A jurisprudência de um modo geral vem entendendo que a criação de uma disponibilidade ficta, no caso das pessoas jurídicas, como antecipação do fato gerador futuro, fere os conceitos de disponibilidade econômica e jurídica previstas no caput do artigo 43 do CTN.<br>Neste sentido é que o STF já decidiu, ao julgar o RE 172.058-1/SC, que o artigo 35 da Lei 7.713/88 é constitucional apenas "quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base" (cf. AC 0027807- 20.1997.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Conv. Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv.), Oitava Turma, e-DJF1 p.317 de 05/11/2010). Ou seja, o artigo 35, da Lei n. 7.713/1988 é inconstitucional, no que concerne às sociedades anônimas, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade desconto na fonte, relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43, do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei n. 6.404/1976 (cf. AR 96.01.50307-2/DF, Rel. Juiz Cândido Ribeiro, Rel. Acor. Juiz Hilton Queiroz, Segunda Seção, DJ p.5 de 13/12/1999).<br>O art. 74, da MP n. 2.158-35/01 efetivamente majorou as bases de cálculo do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ao prever como lucros disponibilizados os valores declarados nos balanços patrimoniais, independentemente do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior.<br>É flagrante a inconstitucionalidade da referida norma, uma vez que desvirtua a conceituação constitucional de lucro e renda e também afronta os princípios da anterioridade e irretroatividade. Os artigos 146 e 150, I, II, III e IV da Constituição Federal impõem limitação ao poder de tributar em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver Instituído ou aumentado, ou no mesmo exercício financeiro em que a lei é publicada, ou ainda antes de exaurido o período nonagesimal. (fls. 508/510 - Grifo nosso)<br>Dessa forma, inexiste a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73. Conforme transcrições supra, verifica-se que a Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se acerca dos temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo falar em omissão, contradição, obscuridade ou erro material.<br>De fato, a omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de se manifestar sobre algum ponto do pedido das partes, deduzido na minuta e na contraminuta do recurso, já "a contradição que autoriza o manejo de embargos de declaração é aquela interna, existente entre as proposições da própria decisão, do julgado com ele mesmo, ou seja, é aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, entre o relatório e a fundamentação, entre o dispositivo e a ementa e ainda entre os tópicos internos da decisão, que prejudica a racionalidade do julgado, afetando-lhe a coerência, e não aquela existente entre o julgado e a lei, o entendimento da parte, os fatos e provas dos autos ou com o entendimento exarado em outros julgados" (EDcl no MS n. 15.828/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 19/12/2016). Nesse sentido: EDcl na Rcl n. 17.035/PA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 6/4/2015; EDcl no AgInt no REsp n. 1.308.52/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/6/2023.<br>Destaque-se, ainda, que, na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.372.143/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 21/11/2023; EDcl no REsp n. 1.816.457/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020.<br>No mais, verifico que o acórdão recorrido apreciou a controvérsia discutida nos autos enfoque exclusivamente constitucional, conforme acima transcrito, sendo a via especial inadequada para reexaminá-lo, sob pena de usurpação da competência do STF.<br>A esse respeito:<br>TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. QUESTÃO DIRIMIDA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF.<br>1. Hipótese em que o Tribunal de origem dirimiu a questão referente à aplicabilidade da LC 190/2022 à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de dispositivos da Constituição Federal.<br>2. Muito embora tenha sido citado dispositivo infraconstitucional, a matéria foi dirimida sob enfoque eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF.<br>3. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.361.146/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Sem condenação em honorários advocatícios recursais, tendo em vista que o recurso especial foi interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/1973, como dispõe o Enunciado administrativo 7/STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC".<br>Intimem-se.<br>EMENTA