DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência opostos contra o acórdão da Sexta Turma, de Relatoria do Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), assim ementado (fls. 832-833):<br> ..  DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com pena fixada em 07 anos e 06 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 dias-multa. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena foi adequadamente fundamentada, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, e se houve na bis in idem utilização desses fatores para aumentar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado. 3. Outra questão em discussão é a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e a fixação de regime menos gravoso ou substituição por pena restritiva de direitos. III. Razões de decidir 4. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, justificando a exasperação da pena. 5. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi afastada com base em elementos concretos que indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, não sendo possível reexaminar provas na instância especial. 6. A fixação do regime inicial fechado foi fundamentada na quantidade e natureza das drogas apreendidas, em consonância com a jurisprudência. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido.<br>No cotejo analítico, o embargante aponta três frentes de dissenso. Na primeira, aduz que a Sexta Turma, ao decidir sobre a exasperação da pena base em 1/2 (metade), pela quantidade de drogas, adotou entendimento diverso da Quinta Turma que, em caso semelhante, entendeu ser adequado o montante de 1/5 (um quinto). Então, aponta como acórdão paradigma o proferido no AgRg no HC 413.048/MS.<br>Na segunda, pontua que a Sexta Turma do STJ afastou o tráfico privilegiado, com base na quantidade de entorpecentes e apreensão de petrechos para traficância. Não obstante, no AgRg no AREsp n. 2.809.423/ES, a Quinta Turma, em caso similar, teria concluído ser cabível a aplicação da causa de diminuição de pena.<br>Na última, ressalta que a Sexta turma do STJ validou a imposição do regime fechado com base na quantidade de droga e na pena base elevada (7 anos e 6 meses). Afirma que, no paradigma da Quinta Turma (AgRg no AREsp 2.113.736/SP), para uma pena 6 (seis) anos e réu primário, entendeu-se que a quantidade de droga (481,8g de maconha), embora suficiente para elevar a pena-base, não era, por si só, "suficientemente elevada para o recrudescimento do regime prisional".<br>Portanto, requer que sejam admitidos e providos os embargos, a fim de serem harmonizados os entendimentos das turmas criminais do STJ.<br>É o relatório. Decido.<br>Nos termos do art. 266-C do Regimenta Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), o Ministro Relator poderá indeferir os embargos de divergência liminarmente se intempestivos ou se não comprovada ou não configurada a divergência jurisprudencial atual, ou negar-lhes provimento caso a tese deduzida no recurso seja contrária a fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema.<br>Com relação à primeira divergência, atinente ao aumento da pena base, o acórdão da Quinta Turma apontado como paradigma foi proferido em julgamento de Habeas Corpus (fls. 871-879). Acórdãos proferidos em ações de natureza constitucional, como habeas corpus, não podem servir como paradigma para embargos de divergência, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente embargos de divergência, com base no art. 266-C do RISTJ, por ausência de similitude fática e jurídica entre os acórdãos embargado e paradigmas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se há similitude fática e jurídica entre os acórdãos embargado e paradigmas, apta a ensejar o cabimento dos embargos de divergência.<br>3. A questão também envolve a possibilidade de utilização de acórdãos proferidos em ações de natureza constitucional e embargos de divergência anteriores como paradigmas para embargos de divergência. E se é possível a concessão de habeas corpus, de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>4. A ausência de similitude fática e jurídica entre os acórdãos embargado e paradigmas impede o conhecimento da divergência jurisprudencial.<br>5. Embargos de divergência não são cabíveis contra acórdãos do STJ proferidos em embargos de divergência anteriores.<br>6. Acórdãos proferidos em ações de natureza constitucional não podem servir como paradigma para embargos de divergência, mesmo sob a vigência do CPC/2015.<br>7. A concessão de habeas corpus de ofício, no bojo de embargos de divergência, encontra óbice tanto no fato de que nem o Relator tem autoridade para, em decisão monocrática, conceder ordem que, na prática, desconstituiria o resultado de acórdão proferido por outra Turma julgadora, como tampouco a Seção detém competência constitucional para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio tribunal. Precedentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EREsp n. 2.010.226/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025.)<br>Por sua vez, na segunda divergência apontada, verifica-se que o acórdão paradigma não conheceu do recurso especial, apesar de conceder a ordem de habeas corpus de ofício. Dessa forma, nota-se que não houve análise do mérito no acórdão paradigma e a ordem de habeas corpus foi concedida de ofício, sendo que, conforme exposto, não é possível utilizar entendimentos proferidos em ações constitucionais para assentar a divergência. Além disso, não há similitude fática entre as decisões. Enquanto o acórdão paradigma menciona 52,3g de droga (fl. 869), o acórdão embargado dispõe sobre apreensão de 804,45g de crack, 71,64g de cocaína e 66g de maconha (fl. 834).<br>Assim, as situações fático-processuais do acórdão paradigma e do embargado são distintas, o que impossibilita o processamento dos embargos de divergência.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. MODUS OPERANDI E QUANTIDADE DE DROGA. HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONFRONTO ANALÍTICO. AUSÊNCIA. SIMILITUDE FÁTICA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Os embargos de divergência em recurso especial devem realizar o confronto analítico e observar a similitude fática em relação aos precedentes invocados como paradigmas, sob pena de inadmissibilidade.<br>2. No caso, verifica-se que, além da falta de confronto analítico entre os acórdãos apresentados como paradigmas e o acórdão recorrido (inobservância do art. 266, §4º, do RISTJ), não há a necessária similitude entre eles.<br>3. De fato, nos arestos proferidos pela Sexta Turma, o modus operandi ou a quantidade de drogas, nos diversos julgados apresentados, eram considerados de forma isolada, em contexto distinto da hipótese sub examine. No acórdão recorrido, contudo, ficou devidamente explicitado que o somatório dessas circunstâncias justificaria a inaplicabilidade do benefício contido no art. 33, § 4ª, da Lei de Drogas.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EAREsp n. 2.464.302/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025.)<br>Com relação ao paradigma da terceira tese, o AgRg no AREsp 2.113.736/SP (fls. 852-864), o cotejo analítico encontra óbice pela ausência de apreciação do mérito do recurso especial. Apesar de concedida a ordem de habeas corpus de ofício, essa providência não atende aos parâmetros para o reconhecimento do dissenso jurisprudencial. Em complemento, não há identidade fática, pois, a quantidade de droga apreendida é distinta. As circunstâncias judiciais eram favoráveis no caso do acórdão paradigma, ao passo que no acórdão embargado, são desfavoráveis.<br>Ante o exposto, nos termos do art. 266-C do RISTJ (primeira parte), alterado pela Emenda Regimental n. 22/2016, indefiro liminarmente os embargos de divergência.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA