DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por KAIQUE DHIEYNER DE SOUZA ALVES contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República (e-STJ, fls. 279).<br>Nas razões recursais, aduz a defesa violação dos artigos 155, caput,, e 33, § 2º, ambos do Código Penal.<br>Sustenta que a res furtiva foi avaliada em R$ 129,99, restituída integralmente no mesmo dia, e que se trata de tentativa de furto, o que autoriza o reconhecimento da atipicidade material pelo princípio da insignificância, por estarem preenchidos os requisitos necessários para tanto.<br>Subsidiariamente, aduz a possibilidade de fixação do regime inicial aberto, destacando que a reincidência não é suficiente para automaticamente estabelecer o regime inicial mais gravoso e que eventual pensa imposta ao recorrente, deverá ser cumprida no regime aberto, o que ofende o princípio da proporcionalidade.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido, com a aplicação do princípio da insignificância para absolver o recorrente ou, mantida a condenação, a fixação do regime aberto.<br>Contrarrazões às fls. 296-305.<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 307-310). Daí este agravo (e-STJ, fls. 316-322).<br>O Ministério Público Federal opina pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ, 355-363).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Depreende-se dos autos que o recorrente subtraiu um quadro de energia elétrica, avaliado em R$129,00, além de ter cortado cabos de energia da empresa vítima, os quais abandonou no local dos fatos. Foi condenado como incurso no art. 155, caput, c/c art. 14, II, e art. 61, I, todos do Código Penal, à pena de 4 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 10 dias-multa.<br>O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.  ..  Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (STF, HC 84.412/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJ 19/11/2004).<br>Vale dizer, não basta à caracterização da tipicidade penal a adequação pura e simples do fato à norma abstrata, pois, além dessa correspondência formal, é necessário o exame materialmente valorativo das circunstâncias do caso concreto, a fim de se evidenciar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante ao bem em questão. Assim, além dos pressupostos objetivos, idealizados pelo Pretório Excelso, deve estar presente também o requisito subjetivo, indicativo de que o réu não poderá ser um criminoso habitual.<br>No caso, O Tribunal a quo manteve a condenação do recorrente nos seguintes termos:<br>" ..  A Defesa postula a absolvição do réu por atipicidade da conduta, à luz do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de furto tentado para o crime de dano, ao argumento de desistência voluntária do réu.<br>Todavia, os pleitos defensivos não devem prosperar diante da consistência das provas acostadas aos autos. A prova oral se apresenta coerente com as demais provas documentais, conferindo embasamento seguro e suficiente para condenar o réu pela tentativa de furto.<br>Como bem esclarecido pelo representante da vítima, o imóvel era monitorado e, tendo em vista furtos recentes, a equipe de monitoramento estava atenta a qualquer movimentação suspeita e por isso acionaram a polícia militar ao perceberem um indivíduo rondando o imóvel.<br>Ao chegarem no imóvel, a equipe de monitoramento e os policiais flagraram o acusando mexendo na fiação do poste dentro do imóvel, sendo que, ao perceber a presença policial, o réu largou o quadro de energia que já havia subtraído e o alicate que usou para cortar os fios da rede elétrica, evadindo-se para o fundo do imóvel em tentativa de fuga, porém, foi detido pelos policiais.<br>Apesar da res furtiva não atingir valor exacerbado, inadmissível a alegação defensiva de atipicidade da conduta do réu, à luz do princípio da insignificância, na medida em que somente se justificaria a incidência desse preceito, como causa supralegal de atipicidade de maneira excepcional, à falta de previsão legal.<br>Isso porque, para que se caracterize a insignificância, é necessária a reunião dos seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, inexistência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.<br>Verifica-se que a ação do acusado repercutiu negativamente no meio social, pois, sua tentativa de furtar fios elétricos, para sustentar seu vício espúrio, gerou dano ao quadro de energia e corte da fiação elétrica do imóvel, causando, assim, prejuízos financeiros à vítima. Ademais, o réu ostenta reincidências, o que denota razoável grau de reprovabilidade da sua conduta, afastando a aplicação do princípio da insignificância.<br>Portanto, o pleito defensivo de absolvição do réu por atipicidade da conduta, à luz do princípio da insignificância, não merece acolhimento.<br>(..)<br>Diante do contexto fático-probatório produzido nos autos, a condenação do réu pelo crime previsto no artigo 155, caput, combinado com os artigos 14, inciso II, e 61, inciso I, todos do Código Penal, era de rigor.<br>Passo à análise da dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, ausentes circunstâncias desfavoráveis ao réu, o Juiz sentenciante manteve a pena no mínimo legal, fixando-a em 01 (um) ano de reclusão.<br>Na segunda fase, presente duas reincidências (autos nº 1503523-37.2023.8.26.0196 e 1501568-68.2023.8.26.0196 fls. 20/22), a pena foi majorada em 1/6, fixando-a em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.<br>(..)<br>Conforme exposto, na segunda fase, foram consideradas duas reincidências ostentadas pelo réu, aplicando-se a fração de aumento de 1/6. Resta, insofismavelmente, claro que a omissão se refere à menção da compensação proporcional da confissão voluntária, pois, caso a compensação proporcional não houve sido considerada, a fração de aumento, em relação a duas reincidências, deveria de 1/5, em observância ao princípio da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>(..)<br>Diante da presença de duas reincidências e da confissão espontânea, não seria justo e proporcional que o acusado obtivesse a compensação integral. Logo, a confissão espontânea foi, corretamente, compensada com uma das reincidências, sendo necessário a elevação da pena em 1/6, tendo em vista a segunda reincidência.<br>Assim, a dosagem da pena, estabelecida pelo Magistrado de origem, deve ser mantida em homenagem ao princípio da proporcionalidade e individualização da pena, devendo o pleito defensivo, nesse aspecto, ser afastado.<br>Na terceira fase, o Juiz sentenciante, corretamente, reduziu a pena em 2/3, pois considerou que o delito tentado pouco percorreu o inter criminis, tornando a pena definitiva em 04 (meses) e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa.<br>Por fim, a Defesa pleiteia o abrandamento do regime inicial ao argumento da ocorrência de triplo agravamento pelo reconhecimento da reincidência, nos seguintes termos:<br>(..)<br>Entretanto, regime inicial semiaberto foi corretamente, fixado, pois não há óbice ao reconhecimento da reincidência para agravar a pena, na segunda fase dosimétrica, e sua utilização para afastar benefícios processuais. Tão pouco, há qualquer impedimento para utilizá-la para fundamentar a fixação de regime mais gravoso para o início de cumprimento da pena.<br>(..)<br>Entretanto, regime inicial semiaberto foi corretamente, fixado, pois não há óbice ao reconhecimento da reincidência para agravar a pena, na segunda fase dosimétrica, e sua utilização para afastar benefícios processuais. Tão pouco, há qualquer impedimento para utilizá-la para fundamentar a fixação de regime mais gravoso para o início de cumprimento da pena." (e-STJ, fls. 262-269, destaques no original).<br>A decisão encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma, segundo a qual o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas.<br>No caso, o recorrente entrou na chácara da empresa vítima, subiu em poste de energia e apoderou-se de um quadro de energia elétrica, além de ter cortado cabos de energia para levá-los consigo, no que foi impedido pela chegada da polícia ao local.<br>Ademais, "o réu ostenta reincidências, o que denota razoável grau de reprovabilidade da sua conduta" (e-STJ, fl. 264) e demonstra habitualidade delitiva.<br>Tais circunstâncias, decerto, obstam o reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas: mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, bem como em razão da contumácia do recorrente na prática de delitos contra o patrimônio.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sendo demonstrada a contumácia delitiva do Agente, o qual é portador de maus antecedentes e reincidente, já tendo sido condenado definitivamente pela prática dos crimes de furto qualificado, tráfico de drogas e apropriação indébita, não é possível o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 789.772/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.);<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REITERAÇÃO DELITIVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.<br>I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.<br>II - É assente o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência e os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela.<br>III - Na espécie, trata-se de situação que não atrai a incidência excepcional do princípio da insignificância, uma vez que, apesar do valor da não superar o res furtiva percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos - R$ 80,00 (oitenta reais - fl. 41), "o presente fato não se trata de fato isolado na vida pregressa do acusado, já tendo ele, inclusive, sido condenado por outros delitos patrimoniais, conforme se extrai da CAC acostada às fis. 42/45 dos autos, não sendo o caso, portanto, de aplicação do mencionado princípio" (fl. 134, grifei), consoante constou na r. sentença condenatória, bem como na Certidão de Antecedentes Criminais acostada aos autos (fls. 67-69), o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, não sendo possível do princípio da bagatela.<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.014.614/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.).<br>Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>Na hipótese, apesar de a pena-base do recorrente ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda justifica-se diante da multirreincidência do réu.<br>A corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. VEDADA INOVAÇÃO RECURSAL. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE, AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. O regime fechado para cumprimento inicial da pena foi devidamente fundamentado, consoante dispõem o art. 33, caput e parágrafos, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio mais gravoso para o desconto da reprimenda. Afinal, apesar de ser a pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a reincidência do paciente justifica a imposição do não havendo a possibilidade de analisar em concreto se o regime regime mais severo, menos gravoso seria socialmente recomendado.<br>5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 867.444/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTADA. REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>4. Embora o agravante haja sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, era reincidente ao tempo do crime, circunstância de cumprimento de pena, a teor que evidencia a adequação do regime inicial fechado do que disposto no art. 33, § 2º, "a", do CP.<br>5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 481.217/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022 , DJe de 16/3/2022.).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA