DECISÃO<br>VALDEMIRO COSTA FILHO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte na Apelação Criminal n. 0106967-83.2018.8.20.0106.<br>O agravante foi condenado, pelo crime previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, em continuidade delitiva, à sanção de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão mais 22 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 337, § 1º, do Código de Processo Civil; 8º, 4, da Corte Americana de Direitos Humanos; 109, III, 111, I, 119, 386, II, III e IV, 397, I e II, todos do Código de Processo Penal. A defesa apontou nulidade do feito por litispendência, ocorrência de prescrição da pretensão punitiva e atipicidade da conduta.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 3.793-3.796, pelo não provimento do AREsp.<br>Decido.<br>I. Não admissibilidade do recurso especial<br>O acórdão recorrido apresentou a seguinte manifestação sobre os pontos alegados no recurso especial (fls. 3.678-3.684):<br> .. <br>PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA SUSCITADA PELA DEFESA. ALEGADA LITISPENDÊNCIA COM O PROCESSO N. 0108699-41.2024.8.20.0108<br>Sustenta a defesa a existência de litispendência em relação à Ação Penal n. 0108699-41.2014.8.20.0106. No entanto, tal alegação não encontra amparo jurídico.<br>Os processos em questão envolvem Procedimentos Administrativos Tributários e Autos de Infração distintos, abrangendo períodos temporais diferentes, o que afasta a identidade necessária para a configuração de litispendência, nos termos do art. 337, § 1º, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal.<br>Enquanto a Ação Penal n. 0108699-41.2014.8.20.0106 trata de delitos praticados entre 2003 a 2006, tendo o réu como gestor da empresa Valdemiro Costa Filho - ME, cnpj 01.055.163/0001-34, Auto de Infração 046/2008-SUFISE; a Ação Penal n. 0106967-83.2018.8.20.0106 trata de fatos ocorridos durante os anos de 2004, 2005 e 2006, em que o réu, na condição de proprietário e gestor da empresa individual VALDEMIRO COSTA FILHO, nome fantasia DISTRIBUIDORA COSTA FILHO, CNPJ nº 01.055.163/0001-34, Inscrição estadual n. 20.080.261-5, responde a partir de Auto de Infração n. 00044/2008.<br>Para que se configure litispendência é essencial a identidade de partes, pedido e causa de pedir, o que não ocorre no caso em tela.<br>Além disso, é imperioso destacar que o processo n. 0108699-41.2014.8.20.0106 foi definitivamente arquivado em 24/02/2021, de modo que não há outra demanda idêntica em curso que justifique o reconhecimento de litispendência, já que a extinção do processo anterior impede a concomitância de ações sobre o mesmo fato.<br>O pedido de nulidade processual sob alegação de litispendência não merece prosperar, pois não preenche os pressupostos legais exigidos e carece de fundamento jurídico adequado.<br>PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA, SUSCITADA PELA DEFESA.<br>A prejudicial de mérito suscitada pela defesa não merece acolhimento.<br>A Súmula Vinculante 24 estabelece: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo".<br>Nesse contexto, o lançamento definitivo do tributo ocorre após a conclusão do devido processo administrativo, ou seja, com o trânsito em julgado do procedimento administrativo tributário (PAT).<br>No caso presente, embora os fatos tenham ocorrido em 2004, 2005 e 2006, o crime se consumou em 2013, momento em que se deu o lançamento definitivo do tributo.<br>Assim, considerando que a pena fixada na sentença de primeiro grau foi de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, ID. 25769955 - Pág. 12 (considerando a causa de aumento do art. 12 da lei 8.137/90, e sem considerar a continuidade delitiva do art. 71 do CP), aplica-se o inciso V do art. 109 do Código Penal, que dispõe:<br> .. <br>Evidente a inviabilidade da aplicação da prescrição retroativa, uma vez que, entre a data do recebimento da denúncia, em 28/08/2018, ID. 25769887 - pág. 06, e a publicação da sentença, em 01/04/2024, ID. 25769961 - Pág. 1, não transcorreu o prazo de oito anos previsto para a espécie, conforme estipulado no art. 109 do Código Penal.<br>PLEITO ABSOLUTÓRIO.<br>Pretende o recorrente a absolvição pela prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, sustentando, para tanto, a ausência de tipicidade pela falta de dolo específico.<br>O apelante não tem razão.<br>O delito imputado ao apelante consiste no praticado por particular contra a ordem tributária - que tem como bem jurídico tutelado o erário, o patrimônio do Estado e a ordem econômica, configurando bens de natureza individual -, tipificado no art. 1º, II, da Lei n.º 8.137/1990, com a seguinte redação:<br> .. <br>A decisão condenatória está respaldada em elemento concretos da supressão do tributo, pois a empresa gerenciada pelo apelante fraudou a fiscalização tributária ao deixar de informar dados obrigatórios na declaração fiscal, qual seja, a geração das respectivas notas fiscais do material encontrado no interior do estabelecimento, objetivando reduzir o pagamento do ICMS devido.<br>Segundo a denúncia, o réu, proprietário e administrador da empresa individual VALDEMIRO COSTA FILHO, com nome fantasia DISTRIBUIDORA COSTA FILHO (CNPJ nº 01.055.163/0001-34 e Inscrição Estadual nº 20.080.261-5), situada na Rua José Jerônimo de Medeiros, nº 51, Bairro Belo Horizonte, Mossoró/RN, teria, nos anos de 2004, 2005 e 2006, fraudado a fiscalização tributária ao não registrar a entrada de mercadorias no Livro de Entradas.<br>Essa omissão visou suprimir o pagamento do ICMS, resultando em um débito tributário de R$ 1.025.172,08 (um milhão, vinte e cinco mil, cento e setenta e dois reais e oito centavos), valore este composto por R$ 426.057,88 de imposto devido e R$ 599.114,20 de multa, conforme decisão do Conselho de Recursos Fiscais (fls. 3132/3160).<br>A materialidade do delito encontra-se amplamente comprovada, especialmente no Procedimento Administrativo Fiscal da 6ª URT nº 21/2009, onde são apresentadas as conclusões da fiscalização realizada pela Secretaria Estadual de Tributação, indicando a sonegação do ICMS no anos de 2003 a 2006. A fraude foi caracterizada pela falta de entrega das informações fiscais relativas aos produtos comercializados, frustrando a fiscalização tributária.<br>Além disso, a materialidade e a autoria foram reforçadas pela prova testemunhal colhida durante o processo, relatos que destaco a seguir:<br>Testemunha Pedro Regis, Auditor Fiscal, relatou que à época recebeu ordem de serviço para fiscalizar a empresa, contudo, por ser operações interestaduais, oficiou ao fisco dos outros estados, para que fornecessem as notas ficais dos produtos enviados referentes aos exercícios de 2004, 2005 e 2006. A partir dessas notas, verificou-se que não havia a escrituração, momento em que foi confeccionado o Auto de Infração. Relatou também que o ICMS é apurado na saída dos produtos, embora o processo do réu diga respeito a falta de escrituração das notas de entrada. Acrescentou que em razão da falta de escrituração, o réu deixou de pagar ICMS (a partir do minuto 01:35 - ID 99682248).<br>Testemunha Deusdedite, contador, afirmou que trabalhou na empresa do réu no período de 2004 ou 2005. Afirmou que na época que trabalhava com o réu, o regime tributário dos atacadistas era por substituição, isto é, ele adquiria o produto e o fornecedor fazia o pagamento do tributo por substituição. Que não enviou os livros fiscais, pois já não trabalhava na empresa no momento do Auto de infração. Que não tomou conhecimento se o réu deixou de escriturar os tributos (a partir do minuto 01:30 - ID 100764328).<br>Sobre o caso, destaco, ainda, trecho do depoimento do réu:<br>"afirmou que era proprietário de um atacado, no qual vendia cereais e outros gêneros alimentícios. Declarou que fazia todas as escriturações dos produtos adquiridos e quem era responsável era o "seu menino".<br>Afirmou que quem entregava os documentos fiscais era o contador.<br>Diz que não sabe porque não foi feito o registro das mercadorias nos anos de 2004, 2005 e 2006. Afirmou que nesses anos teve problemas financeiros, mas que pagou todos os funcionários. Que entre suas dívidas a pagar, afirmou que decidiu priorizar o pagamento dos tributos" (a partir do minuto 02:00 - ID 99682254).<br>No presente caso, o conjunto probatório revela que foram devidamente comprovadas tanto a autoria quanto a materialidade delitiva, além da intenção dolosa do apelante ao declarar valores inferiores aos informados pela operadoras de cartões de crédito e débito, com o objetivo de omitir o pagamento do ICMS incidente nas operações comerciais realizadas. A respeito da responsabilidade tributária, o Código Tributário Nacional dispõe no art. 135, in verbis:<br> .. <br>Além disso, o art. 11 da Lei n.º 8.137/1990 prevê que "quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade". Assim, destaco que a responsabilidade penal nos crimes tributários encontra amparo no art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN), que atribui ao sócio-gerente ou administrador da empresa a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro e a escrituração contábil das operações comerciais.<br>No caso em análise, as provas colhidas demonstram de forma inequívoca que o Sr. Valdemiro Costa Filho exercia a função de gestor e administrador da empresa em questão. Assim, considerando sua participação ativa e presença cotidiana na gestão da empresa, afasta-se qualquer alegação de ausência de dolo, uma vez que as irregularidades constatadas no processo administrativo tributário não poderiam ser fruto de mero descuido ou erro involuntário, tampouco passar despercebidas pelo acusado, que tinha o poder de administração e controle direto sobre as atividades empresarias.<br>Ademais, na condição de proprietário e responsável pela empresa, ainda que o acusado não tenha pessoalmente praticado aos atos ilícitos, cabia a ele garantir a regularidade da escrituração contábil e o recolhimento dos tributos devido ao Fisco. Sua omissão, anuência ou participação na gestão dos negócios configura, portanto, uma contribuição relevante para a prática do crime ora apurado, especialmente porque, como responsável tributário, ele tinha o dever jurídico de evitar o prejuízo ao erário e a prática de infrações fiscais.<br>Importa esclarecer que, particularmente ao delito em análise, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o tipo não exige o dolo específico para se consumado, bastando, para tanto, a demonstração da ciência e vontade conduta do agente. Veja-se:<br> .. <br>Ainda, existindo o Processo Administrativo Tributário, encontra-se, assim, satisfeita a condição objetiva de punibilidade, conforme o assentado na Súmula Vinculante 24, in verbis: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a V, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Conclui-se que o recorrente fraudou a fiscalização tributária ao declarar valores inferiores aos informados pelas operadoras de cartão, com o intuito de suprimir o pagamento de ICMS. As provas são suficientes para embasar a condenação, estando presentes todos os elemento típicos do crime. Assim, não há irregularidades a serem corrigidas, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau.<br>A Corte de origem, em relação à alegada litispendência, consignou que "Os processos em questão envolvem Procedimentos Administrativos Tributários e Autos de Infração distintos, abrangendo períodos temporais diferentes, o que afasta a identidade necessária para a configuração de litispendência" (fl. 3.678).<br>Dessa forma, a modificação da premissa firmada pelo acórdão recorrido implicaria reexame de fatos e provas, procedimento não permitido, em recurso especial, segundo entendimento da Súmula n. 7 do STJ.<br>O STJ, em consonância com a orientação prevista na Súmula Vinculante, reconhece que os delitos previstos no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990 somente são considerados consumados com a constituição definitiva do crédito tributário, na via administrativa, momento em que se inicia a contagem do prazo prescricional.<br>No caso dos autos, o julgado consignou que o débito fiscal foi constituído definitivamente em 2013, depois da edição da Lei n. 12.234/2010, circunstância que afasta a possibilidade de declaração da prescrição nos moldes pleiteados pela defesa.<br>Dessa forma, constato que o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, razão pela qual a pretensão recursal é inadmissível pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II, C/C O ART.<br>11, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990). PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INICIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO STF. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 12.234/2010.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorreu, no caso concreto, em 26/4/2011. Assim, incide a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pela pena concreta, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, introduzida pela Lei n. 12.234/2010.<br>2. Levando-se em consideração os marcos interruptivos da prescrição, que se deram com o recebimento da denúncia (10/12/2018) e com as publicações da sentença condenatória (5/4/2019) e do acórdão confirmatório da condenação (28/5/2020), não se pode reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, visto que entre esses marcos interruptivos não transcorreu período superior a 4 anos.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.965.366/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 20/5/2022.)<br>Por fim, a jurisprudência do STJ entende que, nos crimes tributários, previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Além disso, a tese de atipicidade baseada na alegação de "irrelevância do registro das notas fiscais de entrada para fins de ICMS" (fl. 3.732) não foi objeto de exame no acórdão recorrido, o que caracteriza a ausência de prequestionamento, o que atrai a incidência do disposto na Súmula n. 211 do STJ. Ademais, é oportuno registrar que não cabe à instância criminal discutir a constituição de crédito tributário.<br>Dessa forma, está correta a decisão que inadmitiu o recurso especial na instância de origem .<br>II. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA