DECISÃO<br>Trata-se  de  recurso  especial  interposto  pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra  acórdão  prolatado  pelo  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO.<br>Informam os autos que o recorrido foi condenado, em primeiro grau, pelo crime do artigo 157, § 1º, do Código Penal, às penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 16 (dezesseis) dias-multa (fls. 188-192).<br>O Tribunal de origem, por unanimidade, desproveu o recurso do Ministério Público e deu provimento parcial ao recurso defensivo, para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 dias-multa (fls. 329-343).<br>Nas  razões  do  recurso  especial,  interposto  com  fundamento  no  art.  105,  inciso  III,  alínea  "a",  da  Constituição  da  República,  a  parte  recorrente  sustenta  a violação ao art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, bem como aos arts. 155, 158, 167 e 564, inciso III, alínea "b", todos do Código de Processo Penal (fls. 407-431)<br>Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi admitido na origem (fls. 445-450) e os autos encaminhados a esta Corte Superior.<br>O Ministério Público Federal apresentou  manifestação  pelo provimento  do recurso especial  (fls.  467-469).<br>É  o  relatório. DECIDO.  <br>O Ministério Público estadual pleiteia o restabelecimento da parte da sentença que reconheceu a incidência da majorante pelo uso de arma de fogo.<br>Conforme constou no acórdão, a vítima afirmou, por duas vezes, que o réu estava armado, embora, ao fim, tenha dito que não teria como descartar a hipótese de ser um simulacro. Em face disso, o Tribunal de origem considerou que seria ônus da acusação provar que se tratava de arma de fogo e, não o tendo feito, rejeitou a incidência da majorante por insuficiência da prova.<br>Tal entendimento, contudo, desrespeita a jurisprudência deste Tribunal Superior, uma vez que, em situações como a dos autos, incumbiria à defesa o ônus de comprovar a ausência do potencial lesivo da arma.<br>Sobre o tema:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A UTILIZAÇÃO DE SIMULACRO. OBJETO NÃO APREENDIDO. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. SUPRESSÃO DA PLACA DO VEÍCULO. CONDUTA TÍPICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É pacífico o entendimento de que são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da referida majorante, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena do roubo circunstanciado, em se tratando de simulacro ou arma desmuniciada, depende da apreensão do artefato ou, ainda, que seja realizada perícia técnica para verificar a ausência de potencial ofensivo, o que não ocorreu no caso em comento. Precedentes.<br>3. O art. 311 do CP envolve todas as ações pelas quais se adultera ou se remarca número do chassi ou sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento. É típica, portanto, a conduta do agente quando demonstrada a adulteração de sinal identificador de motocicleta por meio da supressão da placa original, como no caso dos autos.<br>4. Agravo regimental não provido."(AgRg no HC n. 788.681/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/12/2023).<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA. PRECEDENTES. PROVA DA AUSÊNCIA DA POTENCIALIDADE LESIVA DO ARMAMENTO. ÔNUS DA DEFESA. CUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem está em harmonia com o entendimento fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça  STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, segundo a qual é prescindível a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo, para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal - CP, quando sua utilização no roubo é corroborada por outros meios de prova, como se verificou na hipótese dos autos, em que a vítima e as imagens das câmeras de segurança do estabelecimento confirmam o emprego do artefato.<br>2. Comprovada a utilização da arma de fogo, é certo que "o poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP" (AgRg no HC n. 457.223/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 4/2/2019).<br>3. As instâncias ordinárias apreciaram concretamente o emprego das majorantes previstas no art. 157, §2º e §2º-A, I, do CP, em razão do concurso de dois agentes e em decorrência do emprego de arma de fogo, aplicando cumulativamente as duas causas de aumento em decisão fundamentada na maior reprovabilidade da conduta, tendo em vista que ambas tiveram notável influência na dinâmica criminosa e no sucesso da empreitada, ressaltando o uso ostensivo da arma por um dos corréus enquanto dava cobertura ao segundo agente na realização do assalto. Nesse contexto, o acórdão combatido está de acordo com a jurisprudência desta Corte, que é no sentido de ser possível, diante da presença de mais de uma causa de aumento, a majoração cumulativa da pena na terceira fase da dosimetria, desde que devidamente fundamentado.<br>4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp n. 2.346.752/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 2/9/2024).<br>Sem que haja a apreensão do instrumento, sempre é possível, no plano hipotético, que se trate de simulacro ou mesmo de arma de fogo sem condições de funcionamento - e, neste caso, salvo se houver disparos, a vítima ou testemunha nunca poderia afirmar com certeza que se trata de arma de fogo apta à deflagração de projéteis. No entanto, a jurisprudência desta Corte Superior rejeita a tese de insuficiência probatória nesses casos, exigindo que a defesa prove a inaptidão da arma.<br>Portanto, do próprio panorama probatório estabelecido no acórdão, verifico que houve prova suficiente de que o réu estava armado e que a defesa não se desincumbiu do ônus de provar que o instrumento se tratava de mero simulacro.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial para dar-lhe provimento e reestabelecer o conteúdo do dispositivo da sentença.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA