DECISÃO<br> Trata-se  de  habeas  corpus,  com  pedido de  liminar,  impetrado  em  favor  de  GEREMIAS DOS SANTOS FAGUNDES,  em  que  se  aponta  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL  (Apelação Criminal  n.  5005729-85.2022.8.21.0002).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, consistente em excesso de pena, em razão de ter sido negada a incidência da atenuante da confissão e da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, contrariando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Afirma que apenas a quantidade ou qualidade da droga apreendida não é fundamento idôneo para negar a incidência da minorante ou modular a fração a ser aplicada.<br>Destaca que o paciente é réu primário, sem maus antecedentes, e não há prova de seu envolvimento com organizações criminosas, afastando a habitualidade delitiva.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para cassar o acórdão combatido, readequando-se a pena aplicada.<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 97-98).<br>Informações foram prestadas às fls.104-124 e 128-129.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 131-138, opinando pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, destaco que este Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, consolidou a orientação de que não é cabível habeas corpus em substituição ao recurso previsto legalmente para a hipótese, salvo na presença de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Na espécie, verifica-se flagrante ilegalidade que justifica a concessão da ordem de ofício no que diz respeito à segunda fase da dosimetria.<br>O Tribunal estadual afastou a atenuante da confissão ao argumento de que (fl. 23; grifamos):<br>Na segunda fase, o Ministério Público requer o afastamento da atenuante da confissão. A confissão ocorreu sob a forma qualificada, a qual, segundo recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não rende ensejo à incidência da atenuante.<br>Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal asseverou que "a confissão qualificada, isto é, aquela em que o agente admite a autoria do delito, mas argui em seu favor uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, não é suficiente para fazer incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".<br>Trata-se de posicionamento que passei a adotar.<br>Dessa forma, afasto a incidência da atenuante, restando a pena provisória em 06 anos e pela incidência do art. 40, VI, da Lei de Drogas, com a aplicação da fração de 1/6, resulta em 07 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.<br>Como se observa, a Corte de origem afastou a mencionada atenuante por se tratar de confissão qualificada.<br>Contudo, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deve-se reconhecer a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, mesmo nos casos de confissão informal, extrajudicial, parcial ou qualificada. Além disso, de acordo com a orientação atual desta Corte, Súmula 545 (enunciado revisado): a confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador.<br>Por outro lado, considerando a confissão qualificada, conforme estabelecido no acórdão impugnado, deve ser reconhecida a atenuante em um percentual inferior a 1/6 (um sexto), sendo adequada a aplicação da fração de 1/12 (um doze avos), em conformidade com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>No tocante à minorante do tráfico privilegiado, o Tribunal afastou a incidência sob a seguinte fundamentação (fl. 21):<br>Com relação à privilegiadora, cabe acolhimento o pedido ministerial de afastamento. Isso porque, apesar de tecnicamente primário, as provas são suficientes para o reconhecimento de que o acusado se dedica às atividades criminosas.<br>Em recente Tese firmada em Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, assentou-se entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não servem para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado2, sendo esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal3, em observância da presunção de inocência.<br>Outrossim, a quantidade de drogas apreendidas, quando analisada isoladamente, também não pode afastar a incidência da minorante, podendo servir para o incremento da pena-base ou como modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/064.<br>Não é essa a minha posição, porquanto da leitura do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, extraio a necessidade de requisitos que são cumulativos, destacadamente a (i) primariedade e os (ii) bons antecedentes, afora outros, aqui não importantes. Assim, mesmo naquelas hipóteses que não se possa acoimar o acusado de detentor de maus antecedentes, avaliação essa que é negativa, pressupondo, contudo, decisões imutáveis, nem por isso terá o réu, necessariamente, bons antecedentes, que é, a meu sentir, um juízo de avaliação positiva, exigido para a incidência do privilégio, e que não se apresenta se o sujeito responde a processos criminais, ainda que não julgados, mormente se concernentes, esses também, ao tráfico de drogas. Numa tal situação, de mero processo em andamento, o acusado não terá maus antecedentes; tampouco, entrementes, serão os seus antecedentes bons, e, justo por isso, não lhe adviria deste dado concreto qualquer prejuízo, porém não lhe seria pertinente a incidência do benefício, que é a causa de diminuição de pena.<br>Essa, entretanto, contra meu gosto, não é a jurisprudência dominante, que acaba equiparando acusados em situações bastante distintas, sendo certo que, parece evidente, melhor é nessa hipótese ressalvar meu entendimento pessoal e dar curso ao alvitre que se sedimentou, quando for o caso.<br>In casu, foram apreendidos mais de 48 quilogramas de maconha, com avaliação econômica de R$ 244.150,00 (duzentos e quarenta e quatro mil e cento e cinquenta reais) a denotar que o acusado se trata de indivíduo dedicado a atividades criminosas, sendo importante registrar a presença de seu filho, adolescente, no carro em que estava transportando os entorpecentes. Portanto, afasto a privilegiadora do tráfico de drogas, reclassificando a condenação do réu para os lindes do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06.<br>Portanto, afasto a privilegiadora do tráfico de drogas, reclassificando a condenação do réu para os lindes do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06.<br>Como se observa, o redutor especial previsto no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastado com o entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela vultosa quantidade de droga apreendida, mas também pelas circunstâncias da prática delitiva.<br>Nesse cenário, para se concluir de maneira diversa, seria indispensável proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DEMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DE MONSTRA NÃO SOMENTE PELA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS, MAS PELAS CIRCUNSTÃNCIAS FÁTICAS DO DELITO. PRECEDENTES. REVOLVIMEETO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente.<br>III - O Tribunal de origem destacou o modus operandi do crime, onde "SIDNEY veio para para Campo Grande -MS, após receber 2 mil reais, trazendo seu filho de 11 anos, para dar uma aparência de naturalidade à viagem. Há uma preparação anterior, com estrutura da organização criminosa: a) o recrutamento do apelado, pessoa de poucos recursos financeiros, que manteve contato com narcotraficantes em dois Estados; b) a aquisição da droga, que foi embalada de forma a ser garantida a identificação ; c) diversas pessoas envolvidas na empreitada criminosa, todas remuneradas.<br>Observe-se ainda a maconha seria entregue e distribuída nos pontos de venda." (e-STJ fl. 96, grifei).<br>IV - A minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que a paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida-226 tijolos de maconha com aproximadamente 199,6Kg- mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva (a réu transportava o entorpecente entre Estados da Federação na companhia do seu filho de 11 anos), o que denota a sua dedicação à atividade criminosa.<br>V - " a  elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito,  ..  permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021, grifei).<br>VI - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.<br>Precedentes.<br>VII - A toda evidência, a decisão agravada, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 828.472/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024; grifamos)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  NULIDADE.  BUSCA  PESSOAL.  SUPRESSÃO  DE  INSTÂNCIA.  SÚMULA  182/STJ.  DOSIMETRIA.  MINORANTE  DO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  AFASTAMENTO.  CIRCUNSTÂNCIAS  DA  APREENSÃO.  REVOLVIMENTO  DE  MATERIAL  FÁTICO-PROBATÓRIO  DOS  AUTOS.  AGRAVO  REGIMENTAL  PARCIALMENTE  CONHECIDO  E  DESPROVIDO.<br>1.  A  nulidade  deduzida  nas  razões  do  writ  nem  sequer  foi  debatida  pelo  Tribunal  de  origem,  o  que  impede  a  análise  do  tema  por  esta  Corte,  sob  pena  de  indevida  supressão  de  instância.  Além  disso,  a  defesa  não  se  desincumbiu  de  atacar  tal  fundamento,  de  maneira  que,  no  ponto,  deve  incidir  a  Súmula  n.  182/STJ.<br>2.  A  instância  ordinária  destacou  que  a  apreensão  de  expressiva  quantidade  de  drogas,  de  naturezas  diversas,  além  de  petrechos  normalmente  utilizados  para  a  prática  do  delito  de  tráfico,  valores  sem  comprovação  de  procedência  somado  à  ausência  de  demonstração  de  ocupação  lícita  do  réu,  à  sua  confissão  e  aos  depoimentos  dos  policiais,  constituíram  forte  indicativo  de  que  o  ora  agravante  dedicar-se-ia  a  atividades  criminosas.  Havendo,  portanto,  fundamentos  concretos  para  o  afastamento  da  benesse  aqui  pleiteada,  tem-se  que  a  desconstituição  dos  fundamentos  adotados  pela  instância  ordinária  demandaria  ampla  incursão  no  acervo  fático-probatório  dos  autos,  tarefa  para  a  qual  não  se  presta  o  habeas  corpus.  Precedente.<br>3.  Agravo  regimental  desprovido.  (AgRg  no  HC  n.  825.282/SP,  relator  Ministro  Antonio  Saldanha  Palheiro,  Sexta  Turma,  julgado  em  28/08/2023,  DJe  de  30/08/2023 ;  grifamos)<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a dosimetria.<br>Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, diminuo a pena em 1/12 (um doze avos), em razão da confissão espontânea, fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.<br>Na terceira fase, aumento a pena em 1/6 (um sexto) em razão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas. Não havendo causa de diminuição, a sanção fica concretizada em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.<br>No que diz respeito ao valor da multa, fica mantido 480 (quatrocentos e oitenta ) dias-multa, no valor unitário mínimo, fixado no acórdão, sob pena de reformatio in pejus.<br>Em razão do quantum da pena, justifica-se a manutenção do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, e 44, I, todos do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar as penas do paciente, nos termos desta decisão, mantido, no mais, o acórdão impugnado.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA