DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO LUIS BORGES DE OLIVEIRA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 38):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame 1. Diego Luis Borges de Oliveira foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, por tráfico de drogas, com base no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos. A defesa apelou, buscando a absolvição com base na alegada ilegalidade da busca pessoal. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste na legalidade da busca pessoal realizada pelos policiais e na suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas. III. Razões de Decidir 3. A sentença foi mantida, pois a materialidade e autoria do delito foram comprovadas por depoimentos consistentes dos policiais e pelas provas materiais. 4. A busca pessoal foi considerada legal, pois foi motivada por suspeita justificada em local conhecido por tráfico de drogas. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal é legal quando há suspeita justificada. 2. A condenação por tráfico de drogas pode se basear em depoimentos consistentes e provas materiais.<br>O paciente foi condenado nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos.<br>O TJ/SP negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.<br>No presente writ, o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal devido à busca pessoal realizada sem mandado judicial, motivada apenas por impressões subjetivas dos policiais, o que contraria os artigos 240, § 2º e 244 do Código de Processo Penal.<br>Argumenta que a "fundada suspeita" exigida pela legislação processual não se configura apenas pelo nervosismo do paciente ou por estar em local conhecido por tráfico de drogas, alegando assim que a apreensão das drogas é ilícita e não pode servir como prova para condenação.<br>Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação, alegando a ilicitude da prova e o inevitável prejuízo ao paciente; no mérito, a concessão da ordem para absolver o paciente, sendo reconhecida a ilicitude da prova.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal nesses termos (fl. 84):<br>HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO. INOCORRÊNCIA. WRIT SUBSTITUTIVO.<br>1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada.<br>2. Não há nulidade na busca pessoal realizada pela autoridade policial ante a presença de fundada suspeita para a diligência.<br>3. Parecer pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora se passa a examinar.<br>Acerca da controvérsia aqui trazida, colhe-se do acórdão impugnado (fls. 42-43):<br> ..  não merece guarida a alegação defensiva tangente à ilegalidade da busca pessoal levada a cabo. Isto porque os agentes, durante patrulhamento de rotina, avistaram o acusado em local amplamente conhecido como ponto de venda de drogas, o qual, ao perceber a aproximação dos policiais, assustou-se, circunstâncias que, em conjunto, constituem razão suficiente para que a aproximação questionada se dê. Assim, devidamente desenhada a desconfiança idônea, apta a lastrear a respectiva medida.<br> .. <br>Oportuno ressaltar, ainda, que o crime insculpido no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de tipo misto alternativo, consumando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no preceito primário da norma, algumas de natureza permanente; desnecessário, pois, o comércio em si para a sua caracterização (STJ, HC nº 382.306/RS, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2017, DJe em 10/2/2017; e STJ, AgRg no HC nº 701.134/SP, Relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe em 15/12/2021).<br>As evidências estampam que o recorrente praticava o narcotráfico, sobretudo em se considerando as circunstâncias da apreensão. .. <br>Da sentença, extrai-se (fls. 19-20):<br> ..  A autoria é certa e segura. Com efeito, em seu interrogatório judicial o acusado limitou-se a negar o tráfico, sem apresentar as indispensáveis explicações, apenas insinuando que o flagrante teria sido forjado pelos policiais que o abordaram em uma quadra, onde trabalhava fazendo limpeza, realizaram uma busca e depois "apareceram" com uma bolsinha contendo drogas e o levaram algemado. Na sua mochila havia apenas um isqueiro e um cachimbo que usava para fumar crack. Os policiais hoje ouvidos relataram ter suspeitado do acusado, que estava sentado em uma arquibancada, local já conhecido como ponto de tráfico, na posse de uma mochila. Revistado, com ele nada de ilícito foi encontrado, mas na mochila que ele carregava havia um estojo/bolsinha escolar contendo várias porções de cocaína, crack, maconha, haxixe, além de dinheiro. E não há porquê negar crédito às palavras dos policiais, que nenhum motivo teriam para incriminar indevidamente o acusado, tanto que nada de concreto foi demonstrado pela defesa que pudesse infirmar o teor de suas declarações. ..  Neste contexto, lícito é atribuir ao réu a posse de todo entorpecente que foi apreendido. A versão por ele apresentada permaneceu completamente isolada nos autos diante das declarações prestadas pelos policiais militares, que possuem fé pública e cuja atuação goza de presunção de legitimidade. No caso, nada indica que o flagrante teria sido forjado. Por sinal, custa crer que os policias tivessem o trabalho de forjar tamanha quantidade e diversidade de substâncias, além de dinheiro, apenas para prejudicar o acusado. Também não há ilegalidade alguma na conduta dos policiais, que tinham fundadas suspeitas para agir, na medida em que se depararam com o acusado em local de tráfico, na posse de uma mochila, o que lhes chamou a atenção e deu ensejo a abordagem durante a qual o surpreenderam na posse das várias porções de droga que trazia na mochila, dentro de um estojo/bolsinha. ..  A traficância restou plenamente configurada, na medida em que o réu estava em local de tráfico, na posse de droga cuja quantidade, diversidade e forma de embalamento dúvida alguma deixam quanto ao propósito de mercancia, ainda que não tivesse sido surpreendido no ato de alguma venda. .. <br>A despeito de nos crimes permanentes o estado de flagrância se protrair no tempo, tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca pessoal/domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, encontra-se o acusado numa situação de flagrância.<br>In casu, como visto da transcrição acima, "os agentes, durante patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, avistaram o réu sentado na arquibancada de uma quadra, portand o uma mochila. Com a aproximação dos agentes, o acusado demonstrou nervosismo, motivo pelo qual foi realizada busca pessoal, tendo sido encontrados entorpecentes e certa quantia em dinheiro no interior da bolsa, circunstância que ensejou sua detenção", na posse de "67 microtubos plásticos contendo 20,1g de cocaína (massa líquida); 30 microtubos plásticos contendo cocaína na forma de "crack" com massa líquida de 2,8g; 25 porções de maconha (Tetraidrocanabinol) com massa líquida de 43,6g; e mais 08 porções de haxixe (Tetraidrocanabinol), com massa líquida de 1,8g" (fl. 8).<br>Nesse contexto, entendeu a Corte a quo pela existência de elementos suficientes para caracterizar a fundada na suspeita necessária à abordagem policial, decorrente das "circunstâncias que, em conjunto, constituem razão suficiente para que a aproximação questionada se dê. Assim, devidamente desenhada a desconfiança idônea, apta a lastrear a respectiva medida".<br>Logo, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática de crime, a autorizar a atuação policial, haja vista a atitude do paciente que levantou suspeitas (demonstrou aparente nervosismo), não havendo falar-se em nulidade da busca pessoal.<br>Em sentido semelhante ao entendimento perfilhado pelo Tribunal local, decidiu esta Corte em recentes julgados, confira-se:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO ATÍPICO DO ABORDADO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. LEGALIDADE DA AÇÃO POLICIAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente denunciado por tráfico de drogas, no qual se alegava ilegalidade da busca pessoal realizada por policiais que resultou na apreensão de substância entorpecente (aproximadamente 800 gramas de maconha em um tablete encontrado embaixo do banco do passageiro do veículo, uma porção adicional encontrada nas vestes do paciente), além da quantia de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) em dinheiro.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>A questão em discussão consiste em verificar se houve ilegalidade na abordagem policial e na busca pessoal realizadas no paciente que resultaram na apreensão de drogas, a ponto de caracterizar constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, especialmente quanto à existência ou não de fundada suspeita que legitimasse a ação policial.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>É inadmissível o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, nos termos dos arts. 647-A, 648 e 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>O art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal estabelece que, para a realização de busca pessoal, é necessária a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, sendo inexigível certeza da ocorrência de delito, mas fundadas razões a respeito.<br>No caso concreto, o Tribunal de origem, instância adequada ao exame do acervo fático-probatório, reconheceu a existência de fundada suspeita que justificou a abordagem policial, notadamente em razão do nervosismo atípico demonstrado pelo paciente quando da aproximação dos policiais, o que culminou na descoberta e apreensão de substância entorpecente.<br>A materialidade delitiva foi comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial Preliminar de Substância, todos corroborados pelos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem e apreensão, demonstrando indícios suficientes de autoria e materialidade para o recebimento da denúncia.<br>Para superar as conclusões alcançadas na origem e acolher a tese defensiva de ilegalidade da busca pessoal, seria imprescindível a reanálise aprofundada do acervo fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus, principalmente considerando a inexistência de flagrante ilegalidade na ação policial.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A existência de nervosismo atípico demonstrado pelo acusado durante abordagem policial configura fundada suspeita que legitima a realização de busca pessoal, nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal. 2. Para o recebimento da denúncia, é inexigível prova cabal dos fatos, mas sim a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade, devendo o exame aprofundado sobre a licitude das provas ocorrer na fase de instrução processual, com a garantia do contraditório e ampla defesa. 3. É incabível, na via estreita do habeas corpus, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório para desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias acerca da legalidade da busca pessoal, especialmente quando fundamentada em elementos concretos que configuraram fundada suspeita.<br>(AgRg no HC n. 975.151/TO, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRNSITADA EM JULGADO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. COMPORTAMENTO DO AGENTE ALTERADO AO AVISTAR OS POLICIAIS. FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independe de mandado judicial quando fundada em suspeita concreta, sendo válida, também, a busca veicular nos casos em que o veículo não é utilizado como moradia, em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>2. No caso, a abordagem policial decorreu de conduta atípica do agravante ao perceber a aproximação da viatura, somada ao nervosismo apresentado e posterior apreensão de drogas, circunstâncias suficientes para justificar a busca pessoal.<br>3. A atuação dos policiais foi considerada regular pelas instâncias ordinárias, que destacaram elementos objetivos para a realização das buscas e a posterior prisão em flagrante, inexistindo nulidade ou ilegalidade flagrante a ser reconhecida nesta via.<br>4. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).<br>5. De qualquer modo, "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal para condenações já transitadas em julgado. 2. A preclusão temporal impede o conhecimento do habeas corpus quando há longo decurso de tempo desde o trânsito em julgado da decisão impugnada." (AgRg no HC n. 994.463/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.012.495/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025.)<br>Diante da inexistência de flagrante ilegalidade, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA