DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de KAIO GABRIEL MOREIRA ARAÚJO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime fechado e de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que houve aumento injustificado da pena-base, afastamento indevido da causa de diminuição de pena, manutenção inadequada do regime inicial fechado e não aplicação da detração penal.<br>Alega que a quantidade e variedade de drogas apreendidas não justificam a majoração da pena-base, pois não são expressivas em comparação com casos semelhantes.<br>Aduz que a prática de outro delito após a concessão de liberdade provisória não pode ser utilizada para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria.<br>Assevera que atos infracionais não devem ser considerados como maus antecedentes para majoração da pena basilar.<br>Afirma que o paciente é primário e não possui maus antecedentes, não havendo provas que afastem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ressalta que a ausência de comprovação de ocupação lícita não justifica o afastamento do referido redutor.<br>Defende que a quantidade de drogas não deve impedir a aplicação da minorante, pois os requisitos legais não se relacionam com a quantidade de entorpecentes e esse elemento já teria sido considerado na exasperação da pena-base.<br>Entende que a utilização de atos infracionais para afastar a causa de diminuição de pena é inadequada, especialmente quando não há contemporaneidade entre o ato infracional e o delito em pauta.<br>Destaca que, nos termos do Tema n. 1.139 desta Corte Superior, ações penais em curso não impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Argumenta que a fixação do regime inicial fechado foi feita sem fundamentação concreta, baseando-se apenas na gravidade abstrata do crime, o que contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.<br>Pondera que a detração penal deve ser aplicada para considerar o tempo de prisão provisória na fixação do regime inicial e que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível, considerando a primariedade e os bons antecedentes do paciente.<br>Requer, liminarmente, que o paciente possa aguardar em liberdade ou em regime menos gravoso o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pugna pela concessão da ordem para redimensionar a reprimenda do paciente, mitigar o regime prisional, aplicar a detração penal e substituir a pena corporal por restritivas de direitos.<br>Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus ou, se conhecido, pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração. Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.<br>Quanto à exasperação da pena-base, colhe-se do acórdão impetrado (fls. 75-76, grifei):<br>Embora a Defesa alegue que o baixo peso das substâncias apreendidas (cocaína e crack) não justifica a majoração da pena-base, além de entender que a quantidade, qualidade e nocividade dos entorpecentes estão abarcadas pelo preceito secundário do caput, do artigo 33 da Lei de Drogas, o reconhecimento dessa circunstância judicial desfavorável não enseja correção, pois a cocaína e o crack apresentam alta potencialidade lesiva à saúde e alto poder aditivo. Ademais, a quantidade de entorpecente não é insignificante (12 porções de cocaína, pesando 14g de massa líquida, e 26 porções de crack, pesando 23g de massa líquida), portanto, necessária a consideração da natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos para a elevação da pena-base, em atenção à determinação do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.<br>Observa-se, ainda, que a valoração negativa da personalidade do réu, considerou seu envolvimento na criminalidade desde a infância, mediante atos infracionais equiparados a furto e extorsão/sequestro (autos nº 1587233-07.2019.8.26.0224 e 1500312-48.2020.8.26.0535 fls. 50), bem como sua reiteração no crime de tráfico, após ter sido beneficiado com a liberdade provisória nos presentes autos.<br>Houve, por conseguinte, análise adequada da personalidade do acusado, em momentos distintos de sua trajetória na criminalidade, justificando o reconhecimento dessa circunstância judicial negativa.<br>Ademais, a fração de 1/5, adotada pelo Magistrado de origem, apresenta-se proporcional e razoável diante de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, devendo, portanto, ser mantida.<br>Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a aplicação desse dispositivo deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se a exasperação desproporcional da reprimenda quando ausentes circunstâncias concretas que justifiquem maior reprovabilidade.<br>No caso em análise, a quantidade total de droga apreendida (" ..  12 porções de cocaína, pesando 14 g de massa líquida, e 26 porções de crack, pesando 23 g de massa líquida  .. " - fl. 76) é modesta e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base.<br>A jurisprudência desta Corte Superior tem evoluído no sentido de exigir maior rigor na fundamentação para exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes. Nesse sentido, foi definida a tese do Tema repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, " n a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>Como bem destacado pela defesa, a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não justificando, portanto, tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.<br>3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.<br>4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifo próprio.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)<br>2. No caso, a decisão agravada afastou o acréscimo da pena-base pois, não obstante a natureza gravosa da droga apreendida, trata-se, no caso, de quantidade que não é expressiva (220,7g de cocaína e 163,690g de maconha), o que vai ao encontro da orientação desta Corte Superior, no sentido de que a apreensão de quantidade não relevante de droga não constitui, de forma isolada, motivo apto à manutenção da segregação cautelar.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 834.172/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifo próprio.)<br>Impõe-se, desse modo, o decote, na primeira fase da dosimetria, do aumento decorrente da quantidade e da natureza das drogas.<br>Por outro lado, não há falar em ilegalidade na exasperação da pena basilar pela reiteração do paciente no crime de tráfico, após ter sido beneficiado com a liberdade provisória, haja vista que " a  jurisprudência desta Corte entende que a prática de novo crime durante o período de liberdade provisória ou cumprimento de pena justifica a elevação da pena-base, refletindo a maior reprovabilidade da conduta"(AREsp n. 2.827.642/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025).<br>Nesse mesmo sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMETIMENTO DE NOVO DELITO QUANDO POSTO EM LIBERDADE PROVISÓRIA. SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. CONFISSÃO. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES RECONHECIDAS. COMPENSAÇÃO PARCIAL. ART. 40, III DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REVISÃO FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso, embora afastado o incremento relativo a natureza da droga, apontou o TJ/SP como fundamento a fim de recrudescer a sanção básica, a recalcitrância do acusado na prática criminosa na medida em que passou a delinquir imediatamente quando posto em liberdade.<br>Referida motivação mostra-se válida e idônea.<br>Tampouco há reparos a serem realizados com relação a fração de aumento adotada, considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Precedentes.<br>2. Considerando a existência de duas circunstâncias agravantes (agravantes da reincidência e a do art. 62, I, do Código Penal)<br>mostra-se admissível a compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, como se observou no caso.<br>3. O TJ/SP entendeu que ficou demonstrado, com base nas provas dos autos, "que o peticionário negociava entorpecentes com pessoas encarceradas", o que atrai a aplicação da majorante prevista no art. 40, III da Lei n. 11.343/06. A modificação da referida conclusão é inviável em sede de habeas corpus por implicar em revisão de fatos e provas.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 934.587/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES DE CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>6. No que concerne à fundamentação adotada pelas instâncias originárias em relação à exasperação da pena-base, verifica-se que os elementos apresentados são idôneos e se encontram de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, uma vez que o réu encontrava-se em liberdade provisória há apenas três meses quando voltou a delinquir.<br>7. Por outro lado, observa-se que a instância ordinária aplicou cumulativamente as majorantes de concurso de agentes (1/3) e emprego de arma de fogo (2/3) sem fundamentação concreta para o aumento superior ao mínimo, violando o disposto na Súmula 443 do STJ, que exige fundamentação idônea para o incremento da pena além do patamar mínimo.<br>7. Em conformidade com a jurisprudência, deve-se manter apenas a causa de aumento que mais impacta a pena, qual seja, a majorante do emprego de arma de fogo, fixada em 2/3. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO<br>PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE.<br>(HC n. 844.054/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>No tocante à suposta ilegalidade atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para melhor elucidação da questão, transcreve-se o seguinte trecho da sentença condenatória (fls. 66-67):<br>Não faz jus o réu à diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, art. 33, Lei n. 11.343/06, vez que consoante se depreende dos autos o acusado se dedicava à atividade criminosa como meio de vida, pois foi preso em flagrante pelo mesmo crime 02 meses após ser solto em audiência de custódia (certidão de fls. 175/176).<br>Em nenhum momento comprovou o exercício de qualquer atividade lícita.<br>A grande quantidade e variedade de drogas apreendidas (12 porções de cocaína, pesando 14g de massa líquida, e 26 porções de crack, pesando 23g de massa líquida) revelam não ser ele um iniciante.<br>De mais a mais, a expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como seu alto potencial lesivo (notadamente o "crack"), inviabiliza no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art. 42 do mesmo diploma.<br>Extrai-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fls. 77-79):<br>No que se refere à causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, indubitavelmente, o legislador apresentou requisitos que visam beneficiar o réu primário, que não se dedica à criminalidade, nem integra organização criminosa. Certamente, não é o que se verifica no caso em apreço.<br>Inobstante a primariedade do réu, o conjunto probatório se apresenta consistente e seguro quanto ao seu envolvimento com o tráfico de drogas, tendo em vista que os policiais, em campana, avistaram o réu vendendo os entorpecentes a terceiros, além de apreenderem, na posse do acusado, entorpecentes, de alto poder aditivo, em quantidade, variedade e acondicionados adequadamente para o consumo de terceiros, o que denota sua dedicação ao comércio espúrio.<br>Ademais, observa-se, como mencionado anteriormente, que a dedicação do acusado à prática delitiva surge na juventude (Atos Infracionais nº 1587233-07.2019.8.26.0224 e 1500312-48.2020.8.26.0535 fls. 50), prosseguindo nessa prática, como meio de vida, na fase adulta.<br> .. <br>Dessarte, não se observa mácula aos princípios da legalidade e da presunção de inocência insculpidos no artigo 5º, incisos II, LVII e XXXIX, da Carta Magna, ou afronta à jurisprudência dos tribunais superiores, pois a menção à prisão em flagrante do acusado por tráfico de drogas, após ter sido beneficiado pela liberdade provisória nesses autos, apenas corrobora as demais provas da dedicação do réu à atividade criminosa como meio de vida.<br> .. <br>Do mesmo modo, inadmissível a alegação Defensiva de afronta ao princípio ne bis in idem diante do reconhecimento da natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa para exasperar a pena- base e afastar o redutor do tráfico privilegiado.<br> .. <br>Portanto, o afastamento da causa especial de diminuição da pena, prevista no § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, deve ser mantido.<br>Como visto, o Tribunal de origem afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como em atos infracionais e em ações penais em curso.<br>A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que associadas a outros elementos concretos, capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a integração a organização criminosa. Nesse sentido: RCD no HC n. 921.603/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024; AgRg no HC n. 831.853/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024; AgRg no HC n. 887.077/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; e AgRg no HC n. 874.121/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.<br>Entretanto, na espécie, além de a quantidade de entorpecente apreendida não ser expressiva (" ..  12 porções de cocaína, pesando 14g de massa líquida, e 26 porções de crack, pesando 23g de massa líquida  .. " - fl. 76), não foram apresentados outros elementos concretos atinentes à habitualidade delitiva, uma vez que não houve análise acerca da contemporaneidade dos atos infracionais com o crime em pauta.<br>Confiram-se, por oportun o, os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>6. O histórico de atos infracionais, sem análise de contemporaneidade com o crime em pauta, não caracteriza dedicação a atividades criminosas, não impedindo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>7. A fixação do regime inicial aberto é adequada, conforme a Súmula Vinculante n. 59, na ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível, ante a inexistência de circunstância judicial desfavorável.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não impede a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na ausência de evidências de envolvimento com organização criminosa. 2. O histórico de atos infracionais, sem análise de contemporaneidade, não caracteriza dedicação a atividades criminosas. 3. É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CP, art. 33, § 2º, c; CP, art. 44.Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021; STJ, AgRg no HC n. 914.052/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.<br>(AgRg no HC n. 996.640/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS DE FORMA ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. A quantidade/natureza dos entorpecentes, bem como a existência de atos infracionais pretéritos sem o necessário exame de sua gravidade e contemporaneidade são elementos inidôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes. Ilegalidade flagrante que demanda a atuação de ofício desta Corte.<br>4. Agravo regimental desprovido, habeas corpus concedido, de ofício, para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 208 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>(AgRg no AREsp n. 2.463.990/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024, grifei.)<br>Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem de ofício para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, considerando apenas uma circunstância judicial desfavorável, elevo a pena-base em 1/10, fixando-a em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa.<br>Na etapa intermediária, com o reconhecimento da atenuante da confissão, a reprimenda deve retornar ao mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.<br>Incide, na terceira fase, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, não obstante o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ante a presença de circunstância judicial desfavorável. A propósito:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>4. Nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, o regime inicial adequado para réu primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser o semiaberto, salvo fundamentação concreta e específica que justifique maior gravidade do regime.<br> .. <br>IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>(HC n. 925.138/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)<br>Nos termos art. 44, III, do Código Penal, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, como já mencionado, o paciente ostenta circunstância judicial negativa (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.543.353/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 7/11/2024).<br>Por fim, " e mbora a análise da detração penal (art. 387, § 2º, do CPP) seja competência do Juízo sentenciante, não há nos autos elementos suficientes para a análise da insurgência, devendo a questão ser avaliada pelo Juízo da execução (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.189.716/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 20/8/2025).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 167 dias-multa.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA