DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de KAREN CAROLINA PEREIRA DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0000680-63.2016.8.26.0603).<br>Consta nos autos que a paciente foi condenada em primeiro grau à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 233 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.<br>Inconformado, o Ministério Público apelou, tendo o Tribunal de origem dado provimento ao recurso para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da referida lei, redimensionando a reprimenda para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado.<br>O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que o afastamento do redutor do tráfico privilegiado carece de fundamentação idônea. Aduz que a simples condição de "mula" não é suficiente para concluir pela dedicação da agente a atividades criminosas ou por sua integração em organização criminosa.<br>Afirma que a paciente é mãe de dois filhos, um deles com idade inferior a 12 anos, o que lhe garantiria o direito à substituição da prisão por domiciliar, nos termos do art. 318, V, do Código de Processo Penal.<br>Requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão e, no mérito, a concessão da ordem para que seja restabelecida a causa de diminuição de pena, com a consequente alteração do regime prisional, e para que seja deferida a prisão domiciliar.<br>Liminar indeferida (fls. 527/528).<br>Informações prestadas às fls. 532/535 e 539/554.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 557/559, opinando pelo não conhecimento do writ, mas concessão da ordem de ofício, determinando-se o restabelecimento da pena imposta à paciente na sentença penal condenatória<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Constato que o presente habeas corpus foi impetrado contra o acórdão do Tribunal de origem, já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Acerca da questão, cito o seguinte precedente da Sexta Turma:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. ALEGAÇÕES DE VALORAÇÃO INADEQUADA DA PROVA, ATIPICIDADE DAS CONDUTAS, APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br> .. <br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 1.000.063/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>Contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>No que se refere à causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o Tribunal de origem afastou a sua incidência com os seguintes fundamentos (fl. 13):<br>A pena-base foi adequadamente fixada em um quinto acima do mínimo legal em razão da quantidade expressiva de droga (quase dezessete quilogramas) e culpabilidade diferenciada da ré, que se dispôs a realizar o transporte visando à entrega de vários tijolos de maconha para terceiros disseminando significativamente o vício na sociedade, abalando desmesuradamente o bem jurídico saúde pública.<br>Na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes.<br>Com razão o Ministério Público ao pleitear o afastamento da redução da reprimenda pelo § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, haja vista a situação fática do crime, porquanto ausentes os requisitos legais.<br>A expressiva quantidade de droga apreendida (art. 42, da Lei Antidrogas) demonstra que a ré é pessoa inserida na criminalidade, dedicando-se a prática de atividades escusas, pois há fortes indícios de que atuava junto à organização criminosa, do contrário não estaria na posse de quase dezessete quilogramas de maconha.<br>Como se vê, a minorante prevista para o tráfico privilegiado foi obstada em razão da presunção de vinculação da ré a organização criminosa, inferida a partir da quantidade de substância entorpecente apreendida (16.996g de maconha).<br>Todavia, a mera conjectura acerca da dedicação a atividades criminosas ou do envolvimento com organização criminosa revela-se insuficiente para fundamentar a denegação do benefício legal, consoante orientação jurisprudencial consolidada desta Corte Superior.<br>Vejamos:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 DE OFÍCIO. SUPOSTA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MERA PRESUNÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. O fundamento utilizado pela Corte de origem para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele tem envolvimento com atividades criminosas em razão da quantidade de entorpecente apreendido - 1.598,07g de haxixe, além de R$ 416,00 em espécie (e-STJ, fls. 31 e 34) -; de modo que tais circunstâncias não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual; sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa.<br>4. Ademais, a mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. Precedentes.<br> .. <br>9. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.009.807/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.<br>2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ele já seria conhecido no meio policial; salientaram, ainda, a grande quantidade de drogas encontrada e a não comprovação de atividade lícita pelo réu.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.<br>5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.<br>6. A mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.832.559/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020.<br>(AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)<br>Ademais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão de 27 de abril de 2022, ao apreciar o Habeas Corpus n. 725.534/SP, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, ratificou o entendimento consolidado no Recurso Especial n. 1.887.511/SP, estabelecendo que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida não constituem, isoladamente, fundamentos suficientes para obstar a aplicação do redutor especial.<br>Na referida ocasião, foi expressamente ressalvada a viabilidade de valoração de tais elementos tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo admissível, nesta última hipótese, sua consideração ainda que representem os únicos elementos probatórios disponíveis, desde que não tenham sido previamente sopesados na primeira fase do cálculo da reprimenda, conforme se extrai da ementa do mencionado precedente:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/06/2022)<br>Contudo, na hipótese vertente, verifica-se que a pena-base já foi elevada em decorrência da quantidade de substância entorpecente apreendida, circunstância que torna a modulação da fração redutora com idêntico fundamento configuradora de indevido bis in idem, consoante orientação do Supremo Tribunal Federal sedimentada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, processado sob o regime da repercussão geral e que resultou na consolidação da Tese de Repercussão Geral n. 712.<br>Diante da consolidação do entendimento pretoriano, impõe-se reconhecer que a causa de diminuição deve incidir em seu patamar máximo na espécie, porquanto não foram demonstradas outras circunstâncias processuais idôneas a justificar a fixação de fração redutiva em percentual inferior.<br>Assim, no ponto, cabe restabelecer a sentença do Juízo de primeiro grau, que aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima, e fixou as penas da paciente em 2 anos e 4 meses de reclusão e 233 dias-multa.<br>No que concerne ao regime inicial de cumprimento da pena, não obstante a formulação da dosimetria do crime de tráfico de drogas tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, motivo pelo qual justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.<br>Por fim, da leitura do acórdão impugnado verifica-se que o aventado pleito de substituição do regime fechado pela prisão domiciliar não foi alvo de deliberação pela autoridade impetrada no aresto impugnado, circunstância que impede qualquer manifestação desta Corte sobre o tópico, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.<br>Assim,  d escabe falar em constrangimento ilegal, pois a análise do pedido de prisão domiciliar compete ao juízo das execuções, após a prisão e expedição da guia de execução (AgRg no HC n. 997.540/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025).<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer os termos da sentença que fixou a sanção corporal em 2 anos e 4 meses de reclusão, e 233 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA