DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DO RIO DE JANEIRO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado (fl. 180):<br>MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTAS INCIDENTES SOBRE VALORES DECORRENTES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES NO PERCENTUAL DE 30%. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA REJEITADAS. PLEITO PARA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA 18%, QUE DEVE SER ACOLHIDO PARA FICAR DE ACORDO COM O JULGAMENTO DA ARGÚIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 27/2005 QUE TEM FORÇA VINCULANTE PARA OS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O VERBETE 213 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA ORDEM.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 200/203).<br>A parte recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 1º da Lei 1.533/1951 3º e 267, IV, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973) pois o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do mandado de segurança.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 299/301.<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Chaminé Posto e Serviços Ltda. e Posto e Garagem Estrela do Matoso Ltda., visando a redução da alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações de 30% para 18%, bem como a restituição de valores pagos a maior. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro concedeu a ordem, rejeitando as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva e declarando o direito à restituição dos valores de ICMS pagos a maior.<br>Especificamente sobre o ponto do recurso, legitimidade passiva do Secretário do Estado de Fazenda, assim decidiu o Tribunal de origem (fl. 182):<br>A autoridade impetrada, por outro lado, está legitimada para figurar no polo passivo da demanda, pois da sua competência como autoridade tributária estadual máxima, suspender o ato suscitado como ilegal.<br>A decisão está contrária ao posicionamento des ta Corte Superior.<br>Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacífico no sentido de que o Secretário Estadual de Fazenda é parte ilegítima para estar no polo passivo na discussão de temas envolvendo o ICMS.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.<br>1. Ambas as Turmas de Direito Público desta Corte possuem entendimento no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.<br>2. Ressalte-se que a ilegitimidade aqui discutida é da autoridade coatora, portanto, do polo passivo, não havendo distinguishing, a priori, em relação a casos ajuizados por contribuintes de direito ou contribuintes de fato.<br>3. Esta Corte não autoriza a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora em casos que tais, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição. Nessas hipóteses, deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, consoante o inciso VI do art. 485 do CPC, em razão da ausência de legitimidade passiva da autoridade indicada como coatora. A propósito: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021; RMS 68.112/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/09/2022.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no RMS n. 70.010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023 - sem destaque no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.<br>1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental.<br>3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018).<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 - sem destaque no original.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA. PRECEDENTES.<br>1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016.<br>2. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 dos Recursos Repetitivos).<br>3. A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. Precedentes: RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 01/08/2017; e AgRg no RMS 46.748/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2015.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no RMS n. 54.535/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 26/9/2018 - sem destaque no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA REGRA DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança questionando pedido de repetição de indébito formulado em procedimento administrativo ainda não respondido.<br>2. Afigura-se incabível a intimação da impetrante para emendar a inicial corrigindo o polo passivo do mandamus, pois a vedação imposta decorre da própria impossibilidade de aplicar a pretendida teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, uma vez que, na linha jurisprudencial desta Corte, ela configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição.<br>3. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no RMS n. 46.710/RJ, relatora Ministra Diva Malerbi - Desembargadora Convocada TRF 3ª Região -, Segunda Turma, julgado em 26/4/2016, DJe de 2/5/2016 - sem destaque no original.)<br>Não merece reforma a decisão recorrida por estar em consonância com o entendimento desta corte.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para reconhecer a ilegitimidade do Secretário Estadual de Fazenda para estar no polo passivo na discussão de temas envolvendo o ICMS.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA