DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por EDEN ORGANIZACAO E ADMINISTRACAO DO SERV IÇO FUNERÁRIO LTDA e SERVICO FUNERARIO DA SERRA LTDA, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação n. 006959-63.2019.8.26.0176.<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos veiculados na ação popular ajuizada pelo ora Agravado (fls. 3031-3029).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação (fls. 3173-3187).<br>A propósito, a ementa do referido julgado (fl. 3174):<br>APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR - Inépcia da petição inicial - Afastamento - Presença dos requisitos necessários e de correlação entre o objeto do litígio e os fundamentos jurídicos declinados - Prescrição - Matéria já devidamente apreciada neste segundo grau de jurisdição, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2023896-43.2020.8.26.0000 - Preclusão - Concorrência Pública nº 07/2013 e Contrato nº 106/2014 Concessão onerosa de administração e exploração dos serviços funerários no Município de Embu das Artes - Direcionamento da licitação - Ocorrência Inserção de cláusulas restritivas à competição no edital -Juntada da pesquisa de mercado e da planilha de custos dos serviços ao processo licitatório após a apresentação da proposta pela empresa que se sagrou vencedora - Ausência de parâmetros para avaliação de desempenho da concessionária -Ilegalidades corroboradas pela decisão do Tribunal de Contas do Estado - Transferência do objeto contratual pela contratada para empresa anteriormente inabilitada no próprio certame - Inobservância da regra contratual - Concessionária que encerrou suas atividades no Município e subcontratada que constituiu filial no mesmo endereço ocupado por aquela - Vulneração dos princípios da publicidade, impessoalidade, moralidade administrativa e isonomia - Ilegalidade e lesividade evidentes na espécie - Pedido julgado procedente Sentença mantida - Recurso desprovido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 3206-3209).<br>Sustenta a parte agravante, nas razões do apelo nobre (fls. 3216-3242), contrariedade aos arts. 1º e 21 da Lei n. 4.717/65; ao art. 72 da Lei n. 8.666/93; bem como aos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do CPC/2015. Afirma, ainda, que não é aplicável, à hipótese dos autos o Tema de Repercussão Geral n. 897 do STF.<br>Alega que houve negativa de prestação jurisdicional, por parte do Tribunal a quo, quando do julgamento dos embargos de declaração.<br>Pondera que o acórdão recorrido carece de fundamentação adequada.<br>Esclarece que não se está diante de hipótese de improbidade administrativa e, por conseguinte, não há falar em imprescritibilidade.<br>Aduz que é de rigor reconhecer a prescrição, pois entre os fatos imputados à parte agravante e o ajuizamento da ação popular, transcorreu período superior a 5 (cinco) anos, pois, "no caso, os fatos imputados na inicial versam sobre a celebração e publicação do Contrato Administrativo nº. 106/2014, advindo do Processo Licitatório nº. 19.539/2013, firmado em 04.06.2014. De outro lado, a demanda foi ajuizada somente em 23.11.2019, ou seja, 5 anos e 4 meses após a celebração do contrato administrativo" (fl. 3230).<br>Aponta que não foi demonstrada a responsabilidade das Agravantes, porquanto essas não participaram da fase interna da licitação, cujos atos são praticados exclusivamente pela Administração Pública. Ademais, ressalta que não houve enriquecimento ilícito ou ato lesivo ao ente público, tendo em vista que foi levada a efeito devida prestação do serviço contratado.<br>Pontua que, nos termos da legislação de regência, a subcontratação é permitida para hipóteses tais como a presente.<br>Foram apresentadas contrarrazões (fls. 3275-3285).<br>O recurso especial não foi admitido (fls. 2386-3287).<br>Foi interposto agravo (fls. 3289-3301).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 3332-3334).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>Inicialmente, esclareço que o Tribunal de origem não apreciou as teses de que haveria deficiência na fundamentação do acórdão recorrido, nem a relativa à inaplicabilidade, à espécie, do Tema de Repercussão Geral n. 897 do STF, sem que a parte agravante tenha suscitado as questões em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 do STF ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento").<br>Ressalta-se que mesmo nos casos em que a suposta ofensa à lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que a Corte de origem se manifeste sobre o tema a ser veiculado no recurso especial, ainda que se cuide matéria de ordem pública. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.064.207/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023; AgInt no REsp n. 2.024.868/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.<br>Por outro lado, destaco que o acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais.<br>Aliás, consoante pacífica jurisprudência das Cortes de Vértice, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento.<br>Como se sabe, " a  omissão somente será considerada quando a questão seja de tal forma relevante que deva o julgador se pronunciar" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.124.369/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024).<br>Com efeito, " n ão configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia" (AgInt no AREsp n. 2.448.701/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 2/9/2024; sem grifos no original).<br>Vale dizer: "o órgão julgador não fica obrigado a responder um a um os questionamentos da parte se já encontrou motivação suficiente para fundamentar a decisão" (AgInt no REsp n. 2.018.125/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 12/9/2024).<br>Ademais, esclareço que a contradição ensejadora dos declaratórios deve ser aquela verificada no bojo do decisum impugnado, ou seja, aquela existente entre os fundamentos utilizados para embasá-lo e a sua conclusão, e não entre a fundamentação e a tese defendida pela parte, tal como pretende o ora Agravante.<br>Nesse sentido: "a contradição sanável por meio dos aclaratórios é aquela interna ao julgado embargado, que se dá entre a fundamentação e o dispositivo, de modo a evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador" (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.369.902/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023).<br>No que concerne à alegação de que, na hipótese dos autos, é inarredável o reconhecimento da prescrição ou decadência para o ajuizamento da ação popular, o Tribunal de origem assim se pronunciou: "no que tange à prescrição, convém esclarecer que a questão já foi devidamente apreciada neste segundo grau de jurisdição, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2023896-43.2020.8.26.0000 (fls. 2847/2854), de modo que preclusa" (fls. 3177-3178).<br>Todavia, a parte agravante, nas razões do recurso especial não se insurgiu contra o citado fundamento, tendo se restringido a alegar que, na espécie, houve a prescrição porque a ação popular foi proposta depois do prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 21 da Lei n. 4.417/65, tendo em vista que o contrato celebrado em decorrência do procedimento licitatório objeto da demanda foi assinado em 04/06/2014 e a ação popular foi ajuizada apenas em 23/11/2019.<br>Portanto, as razões do apelo nobre estão dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, o que caracteriza a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.299.240/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023; AgInt no AREsp n. 2.174.200/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.<br>A propósito da alegação de que não existe responsabilidade da parte agravante quanto aos supostos vícios existentes no procedimento licitatório, o acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 3179-3185; sem grifos no original):<br>Na espécie, de fato, existiram diversas ilegalidades no Processo Licitatório nº 19.539/2013, Concorrência Pública nº 07/2013, que deu azo ao Contrato nº 106/2014, destinado à concessão onerosa de administração e exploração dos serviços funerários no Município de Embu das Artes, no valor de R$3.181.350,00, cujo objeto foi nitidamente direcionado à empresa Serviços Funerários da Serra Ltda.<br>A primeira diz respeito à presença de cláusulas restritivas que obstaram a livre concorrência entre os interessados, impedindo a seleção da proposta mais vantajosa pela Administração.<br>Nesse contexto, inseriu-se a exigência de licença junto à Vigilância Sanitária Estadual (fls. 1153), a qual apenas a empresa vencedora possuía (Serviços Funerários da Serra Ltda.).<br>Da mesma forma, o requisito atinente à garantia da execução contratual, equivalente a 5% (cinco por cento) do valor de 60 meses da avença (fls. 1159), limitou sobremaneira o acesso de eventuais interessados, haja vista o vultoso valor do contrato.<br>E, mesmo tendo havido, posteriormente, redução de tal percentual para 1% (um por cento), isso não se prestou a corrigir a limitação de outrora, bem como não houve qualquer publicidade a respeito de tal modificação.<br>Outra ilegalidade, e com certeza, a mais extravagante, foi a juntada da pesquisa de mercado e da planilha de custos dos serviços ao processo licitatório após a apresentação da proposta pela empresa Serviço Funerário da Serra Ltda, que se sagrou vencedora, em flagrante violação à ampla publicidade do certame.<br> .. <br>Diante de tudo isso, evidente a intenção da Administração de eleger a mencionada empresa para a prestação do serviço a ser contratado, vulnerando assim o princípio da impessoalidade, moralidade administrativa e isonomia.<br>Outrossim, como asseverado pelo juízo de primeiro grau, não há no instrumento convocatório parâmetros para avaliação de desempenho da empresa concessionária, que foi previsto apenas de forma genérica, declarando que seriam avaliados através de índices de cumprimento de serviços, por meio de critérios que seriam estabelecidos em decreto municipal, inexistente.<br>A corroborar as ilegalidades apontadas, confira-se a decisão do Tribunal de Contas do Estado a respeito da concorrência e do contrato em apreço, in verbis (fls. 701/706):<br> .. <br>Acrescente-se ainda ao rol de ilegalidades que o edital da concorrência vedava a transferência do objeto (fls. 1163), mas essa disposição restou inobservada pela vencedora, ao transferir, em 18/05/2018, a execução do contrato para empresa anteriormente inabilitada no próprio certame (Éden Organização e Administração do Serviço Funerário Ltda-ME) fls. 1831/1835.<br>E, ao contrário do sustentado pelas recorrentes, não se tratou de mera subcontratação parcial, pois, consoante o disposto no instrumento particular firmado entre as partes, a subcontratada passaria a executar o contrato administrativo entabulado pela subcontratante, nos seguintes termos:<br> .. <br>Demais disso, a subcontratação em tela não se deu posteriormente à autorização do ente licitante (concedida somente no dia 08/02/2019 fls. 1837), mas anteriormente, em evidente contrariedade à cláusula contratual expressa (fls. 152).<br>Não se olvide, por oportuno, que, em 11/10/2018, a empresa concessionária encerrou as atividades no Município de Embu das Artes (fls. 729/730) e a empresa subcontratada Éden, que tem sua matriz na cidade de Embu Guaçu, constituiu filial na cidade de Embu das Artes, no mesmo endereço então ocupado pela concessionária, a partir de 28/03/2019 (fls. 734).<br>Como se vê, o Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do arcabouço fático-probatório acostado aos autos, concluiu que foram devidamente comprovadas as ilegalidades e irregularidades contidas no processo licitatório, conforme apontadas na peça exordial, bem como pela existência de reponsabilidade da parte agravante, inclusive no tocante à subcontratação levada a efeito em desacordo com o edital e com a avença anteriormente celebrada com a Administração Pública.<br>Portanto, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, desideratos esses que encontram óbice, respectivamente, nas Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Nesse sentido, mutatis mutandis:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. VALORES ORIUNDOS DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS DA EXTINTA CRT. EMBARGOS INFRINGENTES. DUPLA CONFORMIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br> .. <br>3. O Tribunal de origem, a partir da análise dos elementos fático-probatórios, concluiu que a tese do Estado Agravado de que houve concordância expressa da Agravante com a exclusão de sua responsabilidade refere-se a "matéria de fato que, vindo ao processo, impõe a análise pelo Juízo, sendo que, no caso concreto, resume-se à própria prova da existência ou não do direito da autora" (fl. 912). Rever a conclusão implica o reexame de provas e fatos, providências descabidas no âmbito do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. O Tribunal de origem, a partir da análise dos elementos fático-probatórios e de cláusulas do segundo Contrato de Compra e Venda de Ações, concluiu que "uma vez tendo as vendedoras se eximido de qualquer responsabilidade por ações judiciais e extrajudiciais referentes a planos de expansão da CRT, e a compradora assumido tal responsabilidade, afasta-se o Estado do Rio Grande do Sul, pois não houve qualquer cláusula no sentido de que este permaneceria responsável por tais ações" (fl. 914). Rever a conclusão implica o reexame de provas e fatos e a interpretação de cláusulas contratuais, providências descabidas no âmbito do recurso especial. Incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ.<br> .. <br>6. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 584.454/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 23/4/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 32, 41 E 55, XI, DA LEI 8.666/1993. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ACÓRDÃO QUE CONSIGNA A NECESSIDADE DE REEXAME DO EDITAL DA LICITAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. PEDIDO DE NOVA APRECIAÇÃO DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVIMENTO NEGADO.<br> .. <br>2. O Tribunal de origem entendeu que o exame da ação rescisória demandaria nova análise do edital de licitação. Entendimento diverso implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas. Incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no presente caso.<br> .. <br>4. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.051/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 18/11/2024, DJe de 22/11/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROPOSTA DE MENOR VALOR. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA ENUNCIADOS N. 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA DIVERGÊNCIA. INCIDÊNCIA ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ.<br> .. <br>IV - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria, bem como o edital de licitação. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame tanto de cláusulas licitatórias quanto do conjunto fático-probatório, o que é vedado pelos enunciados ns. 5 e 7 das Súmulas do STJ, segundo os quais, respectivamente, "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" e "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".<br> .. <br>VIII - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.254.809/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)<br>No que diz respeito à pretensa inexistência de lesividade, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se pronunciou (fl. 3186):<br>Ao lado das ilegalidades, é possível inferir também a existência da lesividade dos atos perpetrados.<br>Com efeito, nos termos do artigo 4º, III, da Lei nº 4.417/65, presume-se lesivo e ilegal o ato de concessão de serviço público quando, "no edital de concorrência, forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo", Assim, a despeito de o contrato ter sido celebrado com valores abaixo do mercado consoante laudo elaborado pelo CAEX- Centro de Apoio Operacional à Execução (fls. 2866/2892) , não há que se falar em ausência de lesividade ao erário com o procedimento licitatório citado e, consequente, contratação.<br> .. <br>Como asseverado pelo juízo de primeiro grau, "O caso em tela, portanto, adequadamente se subsume ao disposto no (art. 2º, alíneas "b", "c", "d" e "e" da Lei 4.717/65), considerando que restou demonstrado que a formalização da licitação e do contrato, incluindo seu respectivo aditivo e o decreto que estipulou valores de serviços que anteriormente não haviam sido mencionados, fora de vinculação ao instrumento convocatório, com desvio de finalidade, sem a existência de motivos claros, vício de forma e com ilegalidade de objeto, na medida em que buscava apenas favorecer a concessionária e empresa terceira."<br>Verifico que a parte agravante deixou de impugnar, nas razões do recurso especial, o fundamento do acórdão recorrido segundo o qual, nos termos do inciso III do art. 4º da Lei n. 4.417/65, a lesão ao erário é presumida quando, tal como ocorre na hipótese dos autos, houver inclusão no edital de cláusulas que comprometam o caráter competitivo da licitação.<br>Portanto, incide o óbice da Súmula n. 283 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"). Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.290.902/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.101.031/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fls. 3029 e 3187), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, do art. 1.021, § 4º, e art. 1.026, § 2º, ambos do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. TESES DE AFRONTA AO ART. 489 DO CPC/2015 E DE INAPLICABILIDADE DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 897 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. SUPOSTA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. NÃO IMPUGNADO O FUNDAMENTO DO ARESTO ATACADO (PRECLUSÃO). SÚMULA N. 284 DO STF. PRETENSA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE E IRREGULARIDADES. INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LESIVIDADE AO ERÁRIO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES DO APELO NOBRE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 283 DO STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO .