DECISÃO<br>Vistos.<br>Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento de agravo de instrumento, assim ementado (fl. 28e):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDÊNCIA DE ISSQN. PROVIMENTO.<br>I. Caso em Exame. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, mantendo a presunção de exigibilidade do débito de ISSQN. A agravante alega que a cobrança é indevida, pois a atividade de incorporação imobiliária direta não configura prestação de serviços de construção civil.<br>II. Questão em Discussão. 2. A questão em discussão consiste em determinar se a atividade de incorporação imobiliária direta realizada pela agravante está sujeita à incidência de ISSQN.<br>III. Razões de Decidir. 3. A exceção de pré-executividade é cabível em matéria de ordem pública que não demanda dilação probatória, conforme Súmula 393 do STJ. 4. A atividade de incorporação imobiliária direta não se caracteriza como prestação de serviço, não estando prevista na Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003, o que afasta a incidência do ISSQN.<br>IV. Dispositivo. 5. Recurso provido.<br>Com amparo no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República (fls. 38/40e), aponta-se contrariedade aos arts. 1º e 6º da Lei Complementar 116/2003; arts. 121 e 128 do CTN, alegando-se, em síntese, que:<br>Arts. 1º e 6º da Lei Complementar 116/2003 - o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa e que a lei permite atribuir responsabilidade tributária ao tomador, inclusive pessoa jurídica tomadora de serviços de construção civil, razão pela qual a incorporadora, enquanto tomadora, deve responder pelo recolhimento do ISS incidente sobre os serviços executados (fls. 42/44e).<br>Arts. 121 e 128 do CTN - a legislação federal autoriza a atribuição, por lei, da responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro vinculado ao fato gerador, qualificando-o como responsável, ainda que não seja o contribuinte direto, o que legitima a exigência do ISS da incorporadora na condição de tomadora dos serviços (fls. 43/44e).<br>Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo a possibilidade de cobrança do ISS sobre os serviços de construção civil tomados pela incorporadora, com a consequente restauração da execução fiscal (fls. 44/45e).<br>O recurso foi inadmitido (fls. 48/49e), tendo sido interposto Agravo (fls. 52/59e), posteriormente convertido em Recurso Especial (fls. 95/96e).<br>Feito breve relato, decido.<br>Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:<br>i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;<br>ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e<br>iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:<br>"O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".<br>O posicionamento da Corte de origem sobre a não incidência do ISS sobre o serviço de construção civil realizado em terreno do próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários.<br>Nessa linha:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. OFENSA À NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ.<br>1. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 373 do CPC, apontado como ofendido no especial apelo, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, nem houve indicação no apelo raro de afronta ao art. 1.022 do CPC.<br>Incidência da Súmula 211/STJ.<br>2. Inviável o exame em sede especial de ofensa ao art. 68 do Código Tributário Municipal, nos termos da Súmula 280/STF.<br>3. O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela impossibilidade de exigência de ISS na hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do "termo habite-se" ou convolação da cobrança de ITU para IPTU.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.784.588/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA OBJETIVANDO CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE PEDIDO RESCISÓRIO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA. CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO POSTULADO. MANUTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA, A FIM DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES AOS AUTOS DE INFRAÇÃO 505067072, 505068079 E 505069075, BEM COMO GARANTIR O DIREITO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL, ORA AGRAVADA, À EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, CASO INEXISTA QUALQUER OUTRO DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL A OBSTAR SUA EXPEDIÇÃO, PARA VIGORAR ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL POR ESTA CORTE, OU EVENTUAL ALTERAÇÃO DESTA DECISÃO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NATAL/RN A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Trazem os autos Agravo Interno em face de decisão que deferiu pedido de tutela provisória cujo objetivo primordial foi atribuir efeito suspensivo ao Recurso Especial no qual se discute o cabimento de Ação Rescisória para desconstituir acórdão que reconheceu devida a exigência do ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos empreendimentos Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park, evitando provocar, sem a devida necessidade, que a Sociedade Empresarial seja coagida a recolher o débito, já objeto de Execução Fiscal pela Fazenda Municipal Natalense, e a impossibilidade de participar de certames licitatórios, por não ter acesso à sua Certidão de Regularidade Fiscal.<br>2. Na hipótese dos autos, a sentença proferida na fase de conhecimento, a qual se postula desconstituir por meio de Ação Rescisória, entendeu que o fato de a construção ter sido autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada, ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN.<br>3. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no julgamento do referido EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo de forma diametralmente oposta ao consignado no acórdão estadual, ao declarar a inexigilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários edificados por empresa de construção civil pelo regime de incorporação direta.<br>4. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula 343/STF, que dispõe sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando inexigível o título exequendo.<br>5. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível.<br>6. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra.<br>Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar a natureza de incorporação direta para empreitada.<br>7. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).<br>8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.<br>9. Frise-se, em relação à alegação do Município agravante de que não cabe a apreciação da tese veiculada no Recurso Especial de iniciativa de Ecocial-Empresa de Construções Ltda., em razão do óbice da Súmula 7/STJ, que, a meu ver, tal posição não se sustenta.<br>Isso porque, em seu Apelo Nobre, a ora agravada não pretende revolver o acervo fático-probatório, mas apenas demonstrar que a devida qualificação jurídica aos fatos já delineados no acórdão que julgou improcedente a Ação Rescisória, e sobre os quais não pairam controvérsia. Este é um problema que reputo essencialmente de direito, e, portanto, imune à restrição da Súmula 7/STJ.<br>10. Portanto, sem nenhuma antecipação quanto ao mérito do julgamento do Recurso Especial, constata-se que restou devidamente comprovada a plausibilidade do direito alegado e, em adição, ser grave o perigo de demora na análise e processamento do Apelo Nobre, o que impõe a manutenção da tutela provisória concedida pela decisão agravada.<br>11. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NATAL/RN a que se nega provimento.<br>(AgInt no AgInt no TP n. 946/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)<br>Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).<br>Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.<br>Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.<br>Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.<br>Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação.<br>Assim, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, de rigor a majoração dos honorários anteriormente fixados.<br>Posto isso, com fundamento no art. 932, III, IV, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, a e b, do Regimento Interno desta Corte, CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL E NEGO-LHE PROVIMENTO.<br>Majoro em 2% (dois por cento), a título de honorários recursais, o percentual dos honorários advocatícios anteriormente fixado, observados os percentuais mínimos/máximos legalmente previstos, apurados em liquidação de julgado.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA