ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 13/11/2025 a 19/11/2025, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.<br>Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.<br>EMENTA<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. TEMA 537/STJ. APLICABILIDADE. AGRAVO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.299.303/SC, a Primeira Seção desta Corte reviu seu entendimento acerca da legitimidade do consumidor final para propor ação declaratória com repetição de indébito nas hipóteses de serviço público objeto de concessão como é o caso da energia elétrica, reconhecendo a legitimidade do consumidor para requerer a repetição de indébito de ICMS diante da legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (Tema 537/STJ).<br>2. "Deveras, impende consignar previamente, que se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, o STJ percebeu que o contribuinte de direito - concessionário - não teria interesse em questionar a legitimidade da cobrança, por estar resguardado pela cláusula que lhe assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Em não havendo conflito de interesses entre Estado-concedente e concessionário no tocante à relação jurídico-tributária, o consumidor estaria sempre de mãos atadas, caso lhe fosse vedado o acesso à justiça. Neste sentido, esta Corte concluiu que o consumidor do serviço de energia elétrica, apesar de estar na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa ad causam para se insurgir contra cobrança que entende indevida de ICMS." (AREsp 1172409, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31/10/2017).<br>3. Agravo interno provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo interno interposto por CASSOL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA contra decisão proferida pelo Min. Herman Benjamin que afastou a legitimidade ativa do consumidor final para requerer a restituição do indébito em ação ordinária em que se discute a constitucionalidade de lei estadual que fixa alíquotas de ICMS majoradas (Tema 745/STF) à motivação de que "os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que o encargo financeiro do tributo foi assumido ou de que, na sua transferência para terceiro, exista autorização expressa para tanto."<br>A decisão agravada restou assim motivada:<br>(..)<br>Ao dirimir a controvérsia, o órgão julgador assim se manifestou (fl. 262-266, e-STJ; grifos acrescidos):<br>(..)<br>2. Relativamente à restituição do indébito, rogo vênia para DIVERGIR, uma vez que a autora, na fase de conhecimento, não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do art. 166 do CTN, imprescindível, conforme passo a demonstrar, com orientação do STJ.<br>2.1 - O STF decidiu no RE 714139 que os requisitos da restituição e da compensação " situam-se no âmbito infraconstitucional ".<br>2.2 - A orientação do STJ aplica-se tanto ao processo de conhecimento quanto ao mandado de segurança. Nesse sentido, não podendo dizer melhor, peço vênia para transcrever o voto da eminente Desª Maria Isabel de Azevedo Souza, proferido na Ap/RN 5113937- 49.2020.8.21.0001-Eproc/RS:<br>(..)<br>No mesmo sentido, precedentes desta Corte: " 4. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, cabe esclarecer que deverá a impetrante comprovar na via administrativa a adequação das suas operações ao Tema nº 1093 do STF. Ainda, pretendendo eventual repetição de indébito ou liberação de valores depositados em juízo deverá a ora apelante observar o disposto no art. 166 do CTN, também na via administrativa " (Ap 70082769803, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. João Barcelos de Souza Júnior, em 29-9-2021); "Demonstrando o contribuinte a sua posição de credor tributário, hipótese dos autos, é prescindível a comprovação dos valores indevidamente recolhidos, pois nesse caso, o direito à compensação deve ser exercido na via administrativa, cujo procedimento será passível de fiscalização e controle pela Fazenda Estadual, inclusive quanto aos requisitos previstos no art. 166 do CTN. Tema repetitivo nº 118 do STJ " (Ap Nº 50986313120208210001, 22ª Câmara Cível, Rel. Des. Francisco José Moesch, em 10-6-2021).<br>A razão de ser do art. 166 está em que, entre a dupla vantagem ao ente privado (pelo repasse do custo e pela restituição perante o ente público), o legislador optou pela vantagem simples a este. Quando o ente privado não consegue provar que não repassou, a solução mais razoável não é lhe propiciar duas vantagens, e sim uma ao ente público (a não restituição/compensação), pois isso beneficia difusamente toda a coletividade. (..)<br>Nota-se que o decisum se alinha à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que o encargo financeiro do tributo foi assumido ou de que, na sua transferência para terceiro, exista autorização expressa para tanto.<br>Afirma a agravante que "Esquecendo-se que em relações de fornecimento de energia elétrica, o consumidor final (empresa Recorrente) é o contribuinte de fato do ICMS incidente na operação e que é ele quem arca com o encargo do tributo e não a concessionária de energia elétrica, equivocadamente foi assentado que "a autora, na fase de conhecimento, não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do art. 166 do CTN".<br>Sustenta o recorrente que, nos termos do voto vencido do relator originário, pela aplicação da tese fixada no Tema 537/STJ, não há falar na aplicação do artigo 166, CTN, "justamente porque é o próprio autor que assume o encargo financeiro do tributo".<br>Aduz, para tanto, que "Sendo a Recorrente a própria consumidora da energia elétrica e, nos termos da lei, a contribuinte do ICMS, o artigo 166, do CTN, não é aplicável ao caso concreto, porquanto não há que se falar em transferência do encargo financeiro" e que o caso em apreço não diverge do entendimento fixado por este Egrégio STJ no Tema 537 dos seus recursos repetitivos.<br>Reitera, outrossim, a alegada negativa de prestação jurisdicional diante da falta de análise das alegações de que "o aresto recorrido negou vigência aos artigos 166 e 112, do CTN, bem como aos precedentes obrigatórios fixados por meio dos Temas 745/STF, 537/STJ, 118/STJ, além divergir da jurisprudência nacional, a partir do que restou demonstrado por meio do cotejo analítico demonstrado com o acórdão proferido na Apelação n. 5029039-89.2020.8.24.0008, publicado na data de 31/08/2022, pela 5ª Câmara de Direito Público do TJSC".<br>Alega, mais, que não tem aplicação as Súmulas 83, 221 e 7/STJ e que o Tema 537/STJ é de aplicação obrigatória, requerendo, ao final, seja dado provimento ao recurso.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1095/1108.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. TEMA 537/STJ. APLICABILIDADE. AGRAVO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.299.303/SC, a Primeira Seção desta Corte reviu seu entendimento acerca da legitimidade do consumidor final para propor ação declaratória com repetição de indébito nas hipóteses de serviço público objeto de concessão como é o caso da energia elétrica, reconhecendo a legitimidade do consumidor para requerer a repetição de indébito de ICMS diante da legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (Tema 537/STJ).<br>2. "Deveras, impende consignar previamente, que se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, o STJ percebeu que o contribuinte de direito - concessionário - não teria interesse em questionar a legitimidade da cobrança, por estar resguardado pela cláusula que lhe assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Em não havendo conflito de interesses entre Estado-concedente e concessionário no tocante à relação jurídico-tributária, o consumidor estaria sempre de mãos atadas, caso lhe fosse vedado o acesso à justiça. Neste sentido, esta Corte concluiu que o consumidor do serviço de energia elétrica, apesar de estar na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa ad causam para se insurgir contra cobrança que entende indevida de ICMS." (AREsp 1172409, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31/10/2017).<br>3. Agravo interno provido.<br>VOTO<br>A propósito do tema relativo à legitimidade do consumidor final para obter a repetição do indébito em hipóteses tais como a dos autos - em que se discute a constitucionalidade de leis estaduais que fixam alíquotas majoradas de ICMS sobre o serviço de energia elétrica - não era outra a jurisprudência desta Corte, no sentido de que apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos, como se colhe nos seguintes precedentes jurisprudenciais em hipóteses análogas:<br>TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. DIMINUIÇÃO. ESSENCIALIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.<br>1. As Turmas que compõem a Primeira Seção consolidaram entendimento de que, nas operações referentes ao fornecimento de energia elétrica, o consumidor final não pode ser considerado como contribuinte de direito, tendo em vista o disposto no artigo 4º, caput, da LC 87/1996, segundo o qual são contribuintes, nas operações internas com energia elétrica, aqueles que a fornecem. Precedentes (REsp 1191860/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/04/2011 e RMS 25.558/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2011).<br>2. Assim, considerando ainda a orientação fixada por ocasião do julgamento do REsp n. 903.394/AL sob o rito do art. 543-C do CPC (apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos), o consumidor final do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, não possui legitimidade passiva ad causam para discutir a incidência do ICMS sobre operações referentes a tal serviço, nem tampouco para pleitear a sua restituição. Precedente: RMS 32.425/ES, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/3/2011.<br>3. Recurso ordinário não provido.<br>(RMS n. 33.355/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/6/2011, DJe de 17/6/2011.)<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. IMPUGNAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, EM FACE DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA APRESENTADO PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.<br>1. O usuário dos serviços de energia elétrica e telecomunicações (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre tais serviços ou para pleitear a repetição do tributo mencionado.<br>2. Ademais, ainda que superado o óbice acima mencionado, esta Turma já se manifestou no sentido de que "a seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação", de modo que, "embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada", pois "não há como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual", sendo que "esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus" (RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009;<br>RMS 32.425/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.3.2011).<br>3. Além disso, cumpre registrar que a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20.10.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ), pacificou entendimento no sentido de que, em sede de mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações em 25%, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".<br>4. Recurso ordinário não provido.<br>(RMS n. 29.428/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/5/2011, DJe de 31/5/2011.)<br>TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ESTADO DO CEARÁ. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 37/2003. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 27%. NÃO COMPROVAÇÃO DO SUPORTE FINANCEIRO DO TRIBUTO. ART. 166 DO CTN.<br>1. Mandado de segurança preventivo no qual a impetrante sustenta que a alíquota de 27% de ICMS sobre energia elétrica, designada pela pela Lei Complementar n. 37/2003, do Estado do Ceará, é inconstitucional, por afronta ao princípio da seletividade.<br>2. O entendimento deste STJ é no sentido de ser necessária a comprovação de que a impetrante tenha suportado o encargo financeiro do tributo para se configurar a legitimidade ativa ad causam, conforme as disposições do art. 166 do CTN.<br>3. Recurso ordinário não provido.<br>(RMS n. 29.331/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/10/2009, DJe de 16/10/2009.)<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS. SELETIVIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166 DO CTN. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO OU AUTORIZAÇÃO DE QUEM O SUPORTOU.<br>1. O recurso ordinário em mandado de segurança possui devolutividade ampla semelhante à existente na apelação, incidindo na espécie o art. 515, § 1º, do CPC. Nesse sentido, Bernardo Pimentel, Introdução aos Recursos e à Ação Rescisória, ed. Saraiva, 4. edição, p. 345. Assim, apesar de não argüida nas razões do recurso, é possível, ex officio, o exame da ilegitimidade das partes no recurso ordinário em mandado de segurança.<br>2. O ICMS é um tributo indireto em que a carga tributária, a rigor, é suportada pelo contribuinte de fato. Assim, somente está o contribuinte legitimado a pleitear a restituição do tributo indevidamente pago, caso tenha assumido o seu ônus ou esteja autorizado pelo terceiro, a quem transferiu tal encargo, nos termos da inteligência do art. 166 do CTN.<br>3. No caso particular, o contribuinte que postula a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e pretende, conseqüentemente, sua restituição, provavelmente repassou a terceiros o respectivo ônus financeiro, recaindo na regra do art. 166 do CTN. Dessa forma, tal contribuinte somente possui legitimidade para questionar o tributo alegado como inconstitucional, caso demonstre cabalmente que suportou a sua carga financeira, ou que está autorizado por quem a suportou.<br>4. In casu, observa-se que não há a prova da não-repercussão do tributo, nem muito menos a autorização dada por quem a suportou, de maneira que inexiste legitimidade para o contribuinte questionar a constitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e postular, conseqüentemente, a declaração do seu direito à compensação.<br>5. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do impetrante.<br>Recurso ordinário improvido para extinguir o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito.<br>(RMS n. 18.864/DF, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/4/2008, DJe de 13/5/2008.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. RESTITUIÇÃO ATRAVÉS DA COMPENSAÇÃO PARA TRANSFERÊNCIA PARA TERCEIROS. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES.<br>1. A ação mandamental foi impetrada pelo Laboratório Nossa Senhora de Nazaré S/C LTDA contra ato praticado pelo Secretário Executivo de Fazenda do Estado do Pará (fls. 02/32) objetivando seja declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos dispositivos legais relativos à cobrança de ICMS sobre operações de comunicação e fornecimento de energia elétrica, cujas alíquotas são de 30% (trinta por cento) e 20% (vinte por cento), respectivamente, reduzindo-as ao patamar de 7% (sete por cento) ou 17% (dezessete por cento) alternativamente. No mérito, pleiteia a impetrante os créditos retroativos decorrentes do pagamento do ICMS sobre energia elétrica e comunicação com base em alíquota superior à devida. A relatora da ação indeferiu a liminar pleiteada. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam por entender que : A pessoa jurídica que utiliza o consumo de energia elétrica e o serviço de comunicação como insumo necessário a exploração de sua atividade econômica e não logra êxito em comprovar que não repassa o encargo ao consumidor final de seus serviços, não possui legitimidade ativa para pleitear a redução de alíquotas de ICMS e compensação de valores supostamente pagos a maior, por não se caracterizar como contribuinte de fato. Irresignado, o recorrente interpôs o presente recurso ordinário argumentando que: a) sobre o serviço prestado pelo laboratório não incide ICMS; b) o princípio da essencialidade é inerente ao da seletividade; c) o Estado do Pará adotou o princípio da seletividade em relação à gradação das alíquotas de ICMS, porém inobservou o princípio da essencialidade.<br>Contra-razões ratificando as informações já prestadas, acrescentando-se tão-somente que estão prescritas as parcelas eventualmente concedidas, pois trata-se de tributos sujeitos à regra geral dos "cinco mais cinco". Parecer Ministerial opinando pelo não-provimento do recurso.<br>2. O art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito.<br>3. O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência.<br>4. Em conseqüência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigência do pagamento do imposto do ICMS. A repetição do indébito e a compensação do tributo questionado não podem ser deferidas sem a exigência da repercussão.<br>5. Ilegitimidade ativa ad causam da empresa configurada. Precedentes desta Corte: EREsp 699292/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 22.05.2006;<br>AgRg no REsp 787015/ SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.05.2006) 6. Recurso não-provido.<br>(RMS n. 22.333/PA, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 17/10/2006, DJ de 7/11/2006, p. 230.)<br>Todavia, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.299.303/SC, a Primeira Seção desta Corte reviu seu entendimento acerca da legitimidade do consumidor final para propor ação declaratória com repetição de indébito nas hipóteses de serviço público objeto de concessão como é o caso da energia elétrica, reconhecendo a legitimidade do consumidor para requerer a repetição de indébito de ICMS diante da legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, e firmou a seguinte tese (Tema 537/STJ):<br>Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.<br>O acórdão restou assim ementado:<br>RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.<br>- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.<br>- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.<br>Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.<br>(REsp n. 1.299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012.)<br>Na oportunidade, consignou o relator:<br>Esclareço, desde logo, que deve ser examinada com profundidade a questão da legitimidade ativa quando se cuidar de serviço público objeto de concessão - energia elétrica -, tendo em vista que o acórdão (repetitivo) proferido no REsp 903.394/AL, da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, data venia, não se aplica ao caso presente, conforme demonstrarei a seguir, havendo legislação específica que deve ser também interpretada.<br>Por outro lado, tenho consciência de que a Primeira e a Segunda Turmas e a Primeira Seção possuem vários julgados estendendo às hipóteses de fornecimento de energia elétrica a mesma orientação adotada no REsp 903.394/AL (repetitivo). Com isso, vem este Tribunal Superior impedindo que o consumidor de energia elétrica ajuíze demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do ICMS, o que, na minha compreensão, revela-se perverso diante das normas em vigor pertinentes às concessionárias de serviço público, braços fortes do Estado.<br>Pois bem, no acórdão repetitivo mencionado (REsp 903.394/AL), decidiu a Primeira Seção que "o "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente". Essa orientação decorreu da interpretação, sobretudo, dos artigos 121, 123, 165 e 166 do Código Tributário Nacional, concluindo-se que "o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autoridade do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo) não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de repetição de indébito".<br>(..)<br>Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor. Os dois primeiros, observo, ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica, de competência da União (art. 21, inciso XII, alínea "b", da CF/88), trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente. Politicamente, portanto, nas relações contratuais em geral estabelecidas com o poder público, a concessionária sempre evitará embates desgastantes e que gerem prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos.<br>Mas não é só. Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à majoração dos tributos - à exceção do imposto de renda -, o poder concedente e a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado, ausente qualquer possibilidade de conflitos de interesses.<br>(..)<br>Veja-se que, quando se trata de "criação ou alteração" de tributos, devendo-se incluir aí as modificações na forma de calcular e na base de cálculo, a concessionária encontra-se sempre protegida, impondo a lei nesses casos, para preservar o "equilíbrio econômico-financeiro", a majoração da tarifa. Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente. O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas "formalmente", assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente "formal".<br>Para ilustrar, observo que a parceria entre o Estado-concedente e a concessionária, no campo tributário, sem divergências e razões para litígio, já é antiga. Veja-se, a propósito, o que diz Marcello Caetano (in Manual de Direito Administrativo, Forense, 1ª edição brasileira, 1970, Tomo II) no tocante à tarifa:<br>"Como, porém, tal retribuição resultará da cobrança dos preços fixados em tarifa dependente do concedente, é necessário evitar que a um sistema rígido de obtenção de receitas de exploração corresponda a variabilidade na fixação de encargos: se o concedente puder, por exemplo, invocando o seu poder tributário, lançar impostos sobre as receitas de exploração, ele irá diminuir de fato por via unilateral, os preços cobrados pelo concessionário e que contratualmente garantira, visto que este não pode repercutir sobre os utentes os encargos tributários, como faria uma outra empresa privada. Por isso nas concessões feitas pelo Estado ou por ele autorizadas é frequente a lei conceder ao concessionário a isenção de impostos, contribuições ou taxas que nos termos das leis gerais possam onerar a exploração, substituindo esse regime comum incerto por um regime fiscal especial a observar durante a vigência da concessão.<br>Esse regime fiscal especial consiste, por via de regra, numa permilagem ou percentagem a pagar ao concedente sobre a receita bruta da exploração, isto é, sobre o produto de todos os preços cobrados segundo a tarifa aprovada, taxa que constitui um encargo obrigatório do concessionário, uma despesa da exploração.<br>A vantagem deste regime é a de permitir a inclusão do encargo fiscal no próprio cálculo do preço, como um custo constante e certo do serviço; para o concedente tem ainda a vantagem de lhe assegurar um imposto indirecto, que não depende, portanto, de haver lucros de exercício" (página 1.031).<br>Daí que a própria Lei n. 8.987/1995, observada a polarização de forças em favor do Estado-concedente e da concessionária, determina em prol do consumidor:<br>"Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:<br> .. <br>II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;"<br>Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade - já reconhecida neste Tribunal Superior - da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.<br>Também reitero a norma do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, igualmente reproduzida, que garante ao usuário do serviço público o direito de defender os seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, preservando os princípios da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário.<br>Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica.<br>(..)<br>Concluindo, estando o poder concedente e a concessionária, principalmente quando se cuida de majoração de tributos (com exceção do imposto de renda), no mesmo polo, não há como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica, lembrando que, em Direito Tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações.<br>E esta Corte Superior vem admitindo a aplicabilidade do Tema 537/STJ em outras hipóteses em que se busca repetição de indébito de ICMS sobre serviço prestado por concessionária de serviço público, como se colhe nos seguintes precedentes:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E DA COFINS. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. TESE FIRMADA NO TEMA N. 537/STJ. ORIENTAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMANDAS EM QUE SE BUSCA DISCUTIR TRIBUTAÇÃO INCIDENTE SOBRE SERVIÇO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br>I - A orientação firmada no Tema n. 537/STJ, sobre o contribuinte de fato ter legitimidade para propor ação declaratória combinada com repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, se aplica às demandas em que o consumidor final busca discutir a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público. Precedentes.<br>II - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>III - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.195.814/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/6/2025, DJEN de 15/7/2025.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SERVIÇO DE ÁGUA ENCANADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Esta Corte Superior de Justiça entende que o consumidor de água encanada (contribuinte de fato) tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito referente ao ICMS cobrado ilegalmente.<br>Precedentes: REsp. 1.349.196/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 11.3.2013 e REsp 704.373/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31.8.2009.<br>2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno do ESTADO DO RIO DE JANEIRO.<br>(AgRg no RMS n. 35.431/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/5/2019, DJe de 20/5/2019.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇO DE PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. CONSUMIDOR FINAL. APLICAÇÃO, MUTATIS MUTANDIS, DO QUE DECIDIDO NO RESP 1.299.303/SC, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).<br>2. Tal entendimento é aplicável, mutatis mutandis, ao caso concreto, não obstante se refira a pedido de repetição de indébito do ICMS supostamente indevido em relação a serviço de provedor de acesso à Internet (fornecido por concessionária de serviço público de telecomunicação).<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.473.551/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe de 10/12/2014.)<br>À vista de tanto, impõe-se reconhecer a legitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica para obter a repetição de indébito de ICMS não somente nas hipóteses de demanda contratada mas também naqueloutras que cuidam de serviço público objeto de concessão, como as relativas ao Tema 745/STF, tendo em vista a peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor.<br>Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados em hipóteses análogas:<br>TRIBUTÁRIO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. CONTRIBUINTE DE FATO. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE.<br>1. Segundo a orientação firmada em julgamento de recurso repetitivo, "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Tema 537 do STJ). Essa orientação vem sendo aplicada por esta Corte Superior em outros arestos que examinaram demandas em que o consumidor final discutia a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço públi co.<br>2. Mostra-se, na hipótese em que o consumidor discute o excesso na alíquota do imposto incidente sobre a energia elétrica por ele utilizada, inaplicável a condição estabelecida no art. 166 do CTN à repetição do indébito por ele pleiteada, não se tratando de caso em que o contribuinte de direito pleiteia a repetição de indébito, mas de pedido de repetição de indébito formulado pelo contribuinte de fato, consumidor da energia elétrica, legitimado para este pedido.<br>3. A transferência do encargo econômico e financeiro do tributo ao consumidor a que se refere o art. 166 do CTN é aquela ocorrida na operação comercial entre a distribuidora de energia e o consumidor de energia, na qual incide o imposto de circulação de mercadorias e serviços (ICMS). Não importam, para a aplicação do dispositivo legal, as operações futuras do contribuinte de fato (consumidor de energia elétrica) com terceiros não relacionadas com a aquisição de energia, as quais serão tributadas de forma própria e independente.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.440.745/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI EM TESE - INADMISSIBILIDADE - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COMO PEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE - ALÍQUOTA - SELETIVIDADE - LEGITIMIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.<br>1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir da incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art.7º da Lei n. 8.987/95). Precedente desta Corte (REsp 1299303/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012).<br>2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).<br>3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes.<br>4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual.<br>5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória.<br>6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.<br>(RMS n. 37.569/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/6/2013, DJe de 1/7/2013.)<br>"Deveras, impende consignar previamente, que se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, o STJ percebeu que o contribuinte de direito - concessionário - não teria interesse em questionar a legitimidade da cobrança, por estar resguardado pela cláusula que lhe assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Em não havendo conflito de interesses entre Estado-concedente e concessionário no tocante à relação jurídico-tributária, o consumidor estaria sempre de mãos atadas, caso lhe fosse vedado o acesso à justiça. Neste sentido, esta Corte concluiu que o consumidor do serviço de energia elétrica, apesar de estar na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa ad causam para se insurgir contra cobrança que entende indevida de ICMS." (AREsp 1172409, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31/10/2017)<br>À vista de tanto, forçoso reconhecer a legitimidade ativa do consumidor final para obter a repetição do indébito, nos termos do voto vencido no Tribunal de origem. Prejudicadas as questões remanescentes.<br>Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno, nos termos da fundamentação.<br>É como voto.