ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 13/11/2025 a 19/11/2025, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ÓBICES À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.<br>I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado objetivando excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como, por consequência, o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. O valor da causa foi fixado em R$ 20.500,00 (vinte mil e quinhentos reais).<br>II - Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Não se deve conhecer do recurso especial.<br>III - Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>IV - Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial não conhecido.

RELATÓRIO<br>O recurso especial foi interposto no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra acórdão com o seguinte resumo de ementa:<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ NO SENTIDO DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO DO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 69 PELA QUAL O ICMS NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. UMA COISA É A INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, E OUTRA É A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APELAÇÃO DESPROVIDA.<br>O acórdão recorrido tratou da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, tema que gerou controvérsia jurídica. A 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade, desproveu a apelação interposta pela WCA Comércio de Alimentos Ltda., mantendo a sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança. A decisão foi fundamentada na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reconhece a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (fls. 255-257).<br>A WCA Comércio de Alimentos Ltda. interpôs embargos de declaração, alegando a necessidade de sobrestamento do processo em razão do Tema 1.223 do STJ, a existência de obscuridade na decisão e a necessidade de prequestionamento de dispositivos legais. O Tribunal rejeitou os embargos, afirmando que não havia vício no acórdão que justificasse o recurso, e que o reconhecimento da repercussão geral ou da afetação de tema repetitivo não implica sobrestamento automático das ações. Além disso, destacou que a obscuridade alegada pela embargante não configurava dúvida razoável no texto, mas sim uma tentativa de rediscutir o mérito da decisão (fls. 271-275).<br>A WCA Comércio de Alimentos Ltda. interpôs Recurso Especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, alegando violação aos artigos 1.022 do Código de Processo Civil, 110 do Código Tributário Nacional e 13 da Lei Complementar nº 87/96. A recorrente sustentou que o acórdão recorrido negou vigência a esses dispositivos ao admitir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, contrariando o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 69. Requereu, preliminarmente, o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema 1.223 do STJ e, no mérito, a reforma do acórdão para afastar a incidência do ICMS sobre os valores de PIS e COFINS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente (fls. 277-295).<br>Na decisão de admissibilidade, o 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul determinou o sobrestamento do recurso especial em razão do Tema 1.223 do STJ, que trata da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Quanto à questão remanescente, negou seguimento ao recurso especial, afirmando que o acórdão recorrido estava em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ, incidindo a Súmula 83. Além disso, concluiu que não houve negativa de prestação jurisdicional, pois o acórdão enfrentou as questões necessárias para a solução da controvérsia (fls. 352-357).<br>Inconformada, a WCA Comércio de Alimentos Ltda. interpôs Agravo em Recurso Especial, alegando que a decisão de inadmissibilidade do recurso especial configurava usurpação de competência do STJ e que a aplicação da Súmula 83 era indevida, uma vez que o Tema 1.223 ainda não havia transitado em julgado. Requereu o provimento do agravo para que o recurso especial fosse admitido e julgado pelo STJ (fls. 374-390).<br>O agravo interno interposto pela WCA Comércio de Alimentos Ltda. foi desprovido pela Câmara da Função Delegada dos Tribunais Superiores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O relator destacou que o julgamento do Tema 1.223 pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade, por configurar repasse econômico. Assim, concluiu que o acórdão recorrido estava em conformidade com o entendimento do STJ, não havendo óbice à aplicação imediata do precedente, mesmo na pendência de eventuais embargos de declaração ou recurso extraordinário (fls. 428-430).<br>Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ÓBICES À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.<br>I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado objetivando excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como, por consequência, o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. O valor da causa foi fixado em R$ 20.500,00 (vinte mil e quinhentos reais).<br>II - Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. Não se deve conhecer do recurso especial.<br>III - Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>IV - Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial não conhecido.<br>VOTO<br>No recurso especial a parte recorrente apresenta, resumidamente as seguintes alegações:<br>Inicialmente, imperioso suscitar o sobrestamento do processo, tendo em vista que a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS está afetada ao Tema 1223/STJ, conforme ementa do REsp 2091202 - SP abaixo, com determinação de suspensão dos recursos que tratem sobre a matéria:<br> .. <br>A decisão ora recorrida acarreta violação direta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que admite a alteração de conteúdo e alcance do conceito de receita por lei tributária ordinária.<br> .. <br>Ora, não se mostra possível a inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que as hipóteses de incidência do imposto estadual são apenas as operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e comunicação, conforme previsão constitucional (art. 155, inciso II, Constituição Federal).<br> .. <br>Portanto, o ICMS incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. Isto significa que a hipótese de incidência do imposto é apenas as operações que envolvam a mercancia.<br> .. <br>Excelências, nos ditames legais acimas transcritos, que balizam a base de cálculo do ICMS, inexiste qualquer dispositivo que dê suporte legal aos Recorridos para a cobrança do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois resta perceptível sua não incidência, sendo que o ato coator da cobrança pela Autoridade Coatora, implica na base de cálculo do imposto estadual estar sendo agregada por contribuições sociais de âmbito de tributo federal, ocorrendo uma autêntica bitributação.<br> .. <br>Com efeito, o ICMS, sendo um imposto incidente sobre operações mercantis (mercadorias), sua base de cálculo é apenas o preço da mercadoria, isto significa dizer: o valor da mercadoria, sem a incidência de quaisquer outras importâncias que não irá acrescer o patrimônio dos contribuintes, dentre elas os tributos, sendo inconstitucional a inclusão dos valores correspondente as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, como prescrito no artigo acima transcrito.<br>Desta forma, mesmo que veiculado através da Lei Estadual, a inclusão dos tributos, no caso o PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS, se mostram descabida e ilegal, na medida em que tais tributos não podem ser considerados como operação mercantil, havendo a clara proibição do art. 110 do CTN para a lei tributária alterar definição, conteúdo, alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição Federal, exatamente caso concreto.<br>Portanto, tais mudanças não podem alterar o entendimento acerca da composição da base de cálculo do ICMS, que é de competência constitucional, e implementá-las altera importantes conceitos em matéria tributária, com afronta clara ao artigo 110, do CTN.<br> .. <br>De acordo com o art. 165 do CTN, o sujeito passivo tem direito à restituição do tributo que houver pago indevidamente. A repetição do indébito é o direito que se confere ao particular à devolução das quantias indevidamente recolhidas aos cofres públicos a título de tributo.<br> .. <br>Por essa razão, demonstrada a indevida incidência do PIS e da COFINS sobre os valores de ICMS, a qual vem sofrendo a Recorrente, cabe a sua restituição.<br>Ademais, antes mesmo que o Ente Público possa entender pela impossibilidade da via eleita, na qual busca a Recorrente no presente "mandamus" a possibilidade de ver reconhecido direito à compensação, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou seu entendimento a respeito do tema, proferindo que o mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito à compensação, sumulando, inclusive, tal posicionamento, nos termos da Súmula n. 213 / STJ:<br> .. <br>Verifica-se no Acórdão proferido na Corte de origem os seguintes fundamentos:<br>Como é sabido, o STF deliberou no RE 574706 em repercussão geral - TEMA 69 -, afirmando como tese jurídica o seguinte: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."<br>Aqui é diferente, visto que se trata de definir situação inversa, isto é, se o PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS.<br>O entendimento que vigora nesta Corte é pela integração, e nesse sentido transcrevo o voto do eminente Des. Newton Luís Medeiros Fabrício na Ap 5007308-78.2021.8.21.0010-Eproc/RS, no qual consta massiva jurisprudência do STJ:<br>"No caso dos autos, a empresa impetrante postula que seja declarada inconstitucional a inclusão dos valores das contribuições sociais do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.<br>Sobre o ICMS, a Constituição Federal dispõe que: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (..); II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ). § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:(..); XII - cabe à lei complementar: i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço."<br>A base de cálculo do tributo foi determinada por meio da edição da Lei Complementar nº 87/1996: "Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (..). § 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a:a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado."<br>Idêntica previsão consta do art. 10 da Lei Estadual nº 8.820/1989, que instituiu o ICMS no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Desse modo, considerando que a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação e atentando-se aos precedentes firmados pelas Cortes Superiores, no sentido de que os valores relativos às contribuições estão inseridos no valor da operação mercantil, não possível reconhecer qualquer ilegalidade na conduta do Fisco Estadual.<br>Destaco que o valor relativo às contribuições sociais PIS e COFINS configura verdadeiro repasse econômico, de forma que, conforme bem alertou o Juízo a quo, não se afasta a possibilidade de que o contribuinte de Direito repasse esse ônus financeiro ao contribuinte de fato: "<br>À vista disso, caso não queira assumir a consequência tributária de maior onerosidade do ICMS, basta a sujeito passivo assumir o ônus financeiro das referidas contribuições, isto é, não transferir o valor correspondente às contribuições aos consumidores, pois qualquer outra conclusão seria conferir à empresa "o melhor de dois mundos".<br>Ainda, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS já foi enfrentada pelo STJ:<br> .. <br>Ao julgar agravo interno, o tribunal de origem, no tocante ao Tema 1223/STJ, consignou que:<br>De efeito, Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "as teses fixadas nos julgamentos vinculativos deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal podem ser aplicadas imediatamente nos feitos respectivos, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado dos precedentes de observância obrigatória e mesmo na pendência de eventuais aclaratórios. Precedentes do STJ e do STF" (AgInt nos EmbExeMS n. 6.318/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 3/9/2018).<br>Nesse sentido, também, decisão da Corte Superior, segundo a qual, "julgado o tema e publicado o acórdão paradigma, o Tribunal de origem deverá negar seguimento aos recursos se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior, ou então reexaminar o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a tese firmada em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo, nos termos do art. 1040 do CPC/2015" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.844.447/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024).<br>Consigne-se, no mais, que, in casu, o Órgão Julgador, ao observar entendimento no sentido de ser "legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS" (evento 14, RELVOTO1 ), coaduna-se com o definido nos Recursos Especiais 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP (TEMA 1.223)<br> .. <br>Não há que se falar na existência dos vícios do art. 489 quando a Corte de origem se manifesta, fundametadamente, sobre a matéria, ainda que não indique os dispositivos legais suscitados pela parte interessada. Também não viola o art. 1.022 do CPC/2015 o julgado que apresenta fundamentos suficientes para o julgamento do litígio, ainda que contrários ao interesse da parte. Portanto, descaracterizadas as alegações de violação.<br>Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>Fixados honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino a sua majoração em desfavor da parte recorrente, no importe de 1% sobre o valor já fixado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observados, se aplicáveis: i. os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do já citado dispositivo legal; ii. a concessão de gratuidade judiciária.<br>Ante o exposto, conheço do agravo em recurso especial e não conheço do recurso especial.<br>É o voto.