DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado de próprio punho por RENATO NICOLAS DA SILVA JUSTINO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500058- 95.2024.8.26.0483).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 17 anos e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei de Drogas.<br>A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, o qual lhe proveu parcialmente para reduzir a reprimenda para 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e multa. Eis a ementa do julgado (e-STJ fl. 60):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. I Preliminares. Protagonismo judicial. Violação do artigo 212 do CPP. Não cabimento. Imparcialidade preservada. Ausência de prejuízo à Defesa. Exame papiloscópico bem indeferido. Manuseio do material por diversas pessoas. Prova inócua. Busca domiciliar. Legalidade. Mandado de busca e apreensão expedido. II Mérito. Condenação mantida. Palavras dos policiais, apreensão de drogas, dinheiro e mensagens do narcotráfico em celulares. Desclassificação para o crime de porte para uso próprio afastada. Associação para o tráfico. Prova do vínculo estável e duradouro. III - Penas alteradas com redução da base. Tráfico Privilegiado. Não cabimento, réus dedicados à atividades criminosas, sendo um deles reincidente. Restituição de coisas apreendidas. Inviabilidade. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>Daí o presente habeas corpus, no qual o impetrante/paciente aponta ilegalidades na dosimetria da pena em razão da consideração negativa da natureza da droga apreendida e dos maus antecedentes.<br>Afirma, ainda, que, na segunda fase da dosimetria, a pena foi indevidamente exasperada em 1/3 em razão da reincidência específica e que a fração do concurso formal deveria ser reduzida.<br>Requer, assim, a concessão da ordem constitucional para que a reprimenda seja redimensionada.<br>A Defensoria Pública da União apresentou petição às e-STJ fls. 31/32.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, é de se conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>No presente caso, constato ocorrência de flagrante ilegalidade ensejadora de concessão de habeas corpus de ofício.<br>O Tribunal de origem, ao analisar o recurso de apelação, destacou que (e-STJ fls. 84/85):<br>Réu Renato: pela natureza da droga apreendida e maus antecedentes do acusado, a base deve ser majorada em 1/3 seguindo o mesmo fundamento de Alice em relação à natureza da droga - o que resulta em 6 anos e 8 meses de reclusão, e 666 dias-multa.<br>Na segunda etapa, pela reincidência específica, a base deve ser majorada em 1/3, resultando em 8 anos, 10 meses e 20 dias, e 888 dias-multa. Sem atenuante da confissão, eis que o acusado não admitiu a prática delitiva.<br>Tal sanção torna-se definitiva, não sendo o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por falta de preenchimento dos requisitos legais, tendo em vista a condenação de Renato pelo crime de associação para o tráfico e comprovação de sua dedicação à atividades criminosas, bem como pela sua reincidência.<br>Em relação ao crime de associação para o tráfico, conforme o mesmo entendimento, reduzo a pena base para aplicar a fração de 1/3, resultando em 4 anos de reclusão, além do pagamento de 933 dias-multa.<br>Em seguida, pela agravante da reincidência aumento a pena em 1/3, resultando em 5 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 1244 dias-multa. Tal sanção torna-se definitiva.<br>Por fim, pelo concurso formal, as penas devem ser somadas e resultam 12 anos, 10 meses e 20 dias, e 2132 dias-multa.<br>Observa-se que as reprimendas foram exasperadas em 1/3 pela consideração negativa da natureza da droga e dos antecedentes.<br>Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Não constitui demasia enfatizar, no particular, que, "como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode equiparar a conduta daquele indivíduo que é flagrado trazendo consigo um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela" (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: editora Juspodivm. 2015, p. 808).<br>A jurisprudência desta Casa é pacífica nesse sentido, senão vejamos:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ATENUANTE DA MENORIDADE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 231 DO STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO PELA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga apreendida (3,5kg de cocaína).<br> .. <br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 487.774/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 28/8/2015, grifei.)<br>No caso, contudo, conquanto a pena-base tenha sido estabelecida acima do mínimo em consideração à natureza do entorpecente apreendido, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343./2006, verifico que tal exasperação mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da quantidade de drogas apreendidas (8,51g - de crack), quantidade que não se revela expressiva o suficiente a justificar a negativação da referida vetorial.<br>Diante desse cenário, entendo que o aumento operado na primeira etapa da dosimetria deve ser afastado.<br>Destaco que a sentença apontou a condenação anterior geradora de maus antecedentes (e-STJ fl. 55), ausente qualquer ilegalidade no ponto.<br>Assim, reduz-se a pena-base dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, respectivamente, para 5 anos e 10 meses de reclusão, e multa, e 3 anos e 6 meses de reclusão, e multa.<br>Na segunda fase, as reprimendas foram aumentadas em 1/3 pela reincidência específica, contudo, "" A  quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado" (AgRg no HC n. 543.365/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019)" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.923.826/SC, minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024).<br>Assim, o aumento deve ser reduzido para 1/6.<br>Dessa forma, na segunda fase da dosimetria, as reprimendas devem ser fixadas em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e multa, para o crime de tráfico de drogas, e 4 anos e 1 mês de reclusão, e multa, para o crime de associação para o tráfico.<br>Somadas as reprimendas, tal como efetuado pelas instâncias de origem, tem-se a pena final de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e multa.<br>Destaca-se, ainda, que, apesar de o Tribunal de origem ter afirmado que estaria aplicando o concurso formal, verifica-se a ocorrência de mer o erro material, uma vez que consignou também que as penas deveriam ser somadas.<br>Ante o exposto, concedo habeas corpus de ofíc io para reduzir as reprimendas finais para 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA