DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado.<br>Nas razões recursais, o recorrente aponta violação do art. 617 do Código de Processo Penal, bem como suscita o prequestionamento dos arts. 387 do CPP e 59, 61, I, e 68 do Código Penal.<br>Sustenta que, em apelação exclusiva da defesa, é possível à instância ordinária reestruturar os fundamentos da dosimetria, reconhecendo a multirreincidência em segunda fase, em razão do afastamento dos maus antecedentes da primeira, sem que isso caracterize reformatio in pejus, desde que não haja majoração do quantum final da pena.<br>Para tanto, aduz que "a reestruturação, pela instância recursal ordinária, em sede de recurso exclusivo da defesa, do fundamento utilizado pela sentença para a fixação da pena, desde que não agravada, não caracteriza "reformatio in pejus" e, assim, não contraria o artigo 617 do Código de Processo Penal" (fl. 389, e-STJ).<br>Requer o provimento do recurso para, reconhecida a reincidência diante das duas condenações transitadas em julgado (antes valoradas como maus antecedentes na primeira fase), aplicar maior aumento na segunda fase da dosimetria, mantendo-se inalterado o resultado final sem agravar a pena.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 427-431).<br>O recurso especial foi admitido às fls. 432-433 (e-STJ) e os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 444-448).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A pretensão recursal comporta acolhimento.<br>A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>No caso em exame, a Corte Estadual afastou os maus antecedentes do réu, na primeira fase da dosimetria, e transferiu a condenação transitada em julgado para a agravante da reincidência, por entender que "as condenações mencionadas caracterizam a reincidência propriamente dita, devendo ser utilizadas na segunda fase da dosimetria tão-somente" (e-STJ, fl. 365).<br>Ao refazer a dosimetria, todavia, o Tribunal a quo deixou de considerar a multirreincidência do recorrente, e compensou integralmente a agravante com a confissão espontânea, redimensionando a pena para 1 ano de reclusão, no regime semiaberto, mais o pagamento de 10 dias-multa.<br>Confira-se:<br>" ..  Analisado o mérito, temos que a pena comporta reparos.<br>Na primeira fase do artigo 68 do Código Penal, o juízo singular fixou a pena-base em 1/6 (um sexto) acima mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, e multa no importe de 11 (onze) dias-multa, unidade no valor mínimo legal, isso em razão do reconhecimento de maus antecedentes (condenações nos autos nº. 0000970-81.2016.8.26.0408 e nº. 0012057-73.2012.8.26.0408, certidão de fls. 280/284).<br>No entanto, ambas as condenações mencionadas caracterizam a reincidência propriamente dita, devendo ser utilizadas na segunda fase da dosimetria tão-somente.<br>Assim, a pena-base deve ser reconduzida ao mínimo legal, vale dizer, 1 (um) ano de reclusão, e multa no importe de 10 (dez) dias-multa, unidade no valor mínimo legal.<br>Na segunda fase, tal como já se anotou, se faz presente a agravante da reincidência; mas também deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, de forma que a reprimenda permanece inalterada.<br>Neste ponto, há que se destacar que não houve recurso do Ministério Público para que fossem consideradas ambas as condenações pretéritas para efeitos de reincidência, de forma que não se pode utilizar aquela que majorou a pena-base na segunda fase da dosimetria, sob pena de reformatio in pejus.<br>E, à míngua de causas de aumento ou redução de pena, a reprimenda fica mantida no montante antes especificado.<br>No presente caso, a reincidência impede a concessão do regime aberto ao acusado, que já foi condenado definitivamente pelos crimes de tráfico e furto qualificado (condenações já mencionadas), voltando a praticar crime patrimonial; sendo insuficiente a adoção de tal regime ao acusado. No entanto, nos termos da Súmula 269 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ele pode ser beneficiado com a adoção do regime inicial semiaberto." (e-STJ, fls. 365-366).<br>É entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior de que "o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em reformatio in pejus, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante" (AgRg no HC n. 906.014/SE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024).<br>Nesse sentido, vale destacar os seguintes julgados:<br>"PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 226 DO CPP. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESLOCAMENTO PARA OS MAUS ANTECEDENTES. PENA NÃO AGRAVADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No tocante ao pleito de habeas corpus de ofício, salienta-se que, com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese" (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.572.783/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024) (AgRg no AREsp n. 2.662.183/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.).<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou tese jurídica no Tema Repetitivo n. 1.214, esclarecendo as hipóteses em que a atuação do tribunal de segunda instância, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não implica reformatio in pejus, nos seguintes termos: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam "reformatio in pejus" a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença" (STJ, REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024).<br>3. Dessa forma, tendo em vista que a condenação definitiva foi expressamente valorada de forma negativa nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias (Processo n. 0051571-37.2017.8.13.0079), ainda que de forma equivocada como reincidência, não havia qualquer impedimento de que ela fosse utilizada como maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria, uma vez que o quantum da reprimenda final em nada seria alterado, diante dos parâmetros de exasperação admitidos pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em reformatio in pejus.<br>4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.794.783/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 12.850/2013). AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESLOCAMENTO PARA OS MAUS ANTECEDENTES. PENA NÃO AGRAVADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO.<br>1. É pacífico que "a ampla devolutividade do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do condenado, não há falar em reformatio in pejus" (AgRg no HC n.737.933/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.),<br>2. Tendo o Tribunal de origem deslocado a agravante da reincidência para os maus antecedentes no cálculo da pena-base, sem agravar a pena do acusado, verifica-se que o acórdão impugnado não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, não havendo manifesta ilegalidade.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 892.638/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.).<br>No mais, vale destacar que em 28/8/2024, no julgamento dos recursos especiais 2.058.971/MG, 2.058.970/MG e 2.058.976/MG, Tema Repetitivo 1214/STJ, a Terceira Seção desta Corte Superior estabeleceu a seguinte tese: "É obrigatória a redução proporcional da pena- base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença".<br>Com efeito, o reforço de fundamentação ou mesmo a apresentação de novos argumentos para manter a valoração negativa de uma vetorial já considerada na sentença, bem como correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo inclusive em outra fase da dosimetria, não enseja o agravamento da situação jurídica do réu, mas apenas reflete o exercício do efeito devolutivo do recurso de apelação, e pode ser realizado mesmo em sede de recurso exclusivo da defesa.<br>No caso em apreço, o Tribunal a quo, em recurso exclusivo da defesa, afastou os maus antecedentes do réu, por entender que a condenação utilizada na primeira fase da dosimetria caracterizava a reincidência propriamente dita. Todavia, entendeu que o título condenatório não poderia ser considerado na segunda fase da dosimetria, para configurar a multirreincidência, por entender que seria indevida reformatio in pejus.<br>Todavia, a condenação definitiva transitada em julgado foi expressamente valorada de forma negativa na sentença condenatória, ainda que de forma tida como equivocada pela Corte Estadual como maus antecedentes. Assim, a mera requalificação da condenação anterior definitiva como reincidência e não mais como maus antecedentes implicaria em reformatio in pejus se o resultado final da dosimetria fosse uma pena superior à estabelecida pelo Juízo singular.<br>Assim, não havendo agravamento da situação jurídica do réu, a correção refletiria apenas o exercício do efeito devolutivo do recurso de apelação, podendo ser realizado mesmo em sede de recurso exclusivo da defesa.<br>Passa-se à nova dosimetria da reprimenda.<br>Na primeira fase, fica a pena-base fixada no mínimo legal, em 1 ano de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a multirreincidência do réu, deve ser compensada parcialmente com a atenuante da confissão espontânea, devendo a reprimenda ser majorada em 1/6, resultando em 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, a qual se torna definitiva, ante a inexistência de causas de aumento e diminuição de pena.<br>Quanto ao regime prisional, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a multirreincidência do réu, e fixar sua pena em 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA