DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALBERI DA ROSA SANTOS e IVORI DA ROSA SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n. 5000095-58.2013.8.21.0056).<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em primeiro grau de jurisdição, pela prática do crime previsto no art. 121, caput, do Código Penal, razão pela qual o paciente ALBERI foi apenado com 7 anos de reclusão, enquanto que IVORI recebeu a pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, ambos em regime inicial fechado (e-STJ fls. 1.326/1.328).<br>Irresignada, a defesa dos pacientes interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 44/51), em acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. HOMICÍDIO CONSUMADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RÉU LEANDRO, MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO. TRANSCORRIDOS MAIS DE 06 ANOS ENTRE A DATA DA PRECLUSÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA (13/10/2017) E A DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA (20/06/2024), OPERADA A PRESCRIÇÃO DA PENA CONCRETIZADA. RÉUS IVORI E ALBERI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. PARA QUE O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI SEJA ANULADO E RENOVADO, NA HIPÓTESE, É NECESSÁRIO QUE A DECISÃO TOMADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA SEJA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO É O CASO, VISTO QUE HÁ VERTENTE PROBATÓRIA NOS AUTOS QUE SUSTENTA A CONDENAÇÃO DOS RÉUS, PELO DELITO DOLOSO CONTRA A VIDA COMETIDO CONTRA A VÍTIMA VALDIR. ASSIM, OS JURADOS DECIDIRAM DE ACORDO COM OS ELEMENTOS CONTIDOS NO PROCESSO. APENAMENTO. PENAS BASILARES FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL, AO RÉU ALBERTI (06 ANOS DE RECLUSÃO) E RECONHECIDO VETOR NEGATIVO DOS ANTECEDENTES DE IVORI, ACRESCIDA DE 1/6 (07 ANOS DE RECLUSÃO). REINCIDENTES OS RÉUS, APLICADO O AUMENTO DE 1/6, RESULTANDO DEFINITIVAS AS PENAS EM 08 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO, PARA ALBERI E 07 ANOS DE RECLUSÃO PARA IVORI, AMBOS NO REGIME INICIAL FECHADO, FACE QUANTUM DA PENA E REINCIDÊNCIA. PENAS FIXADAS ADEQUADAMENTE, NÃO MERECENDO RETOQUE. PREQUESTIONAMENTO DESCABIDO.<br>APELAÇÃO DE LEANDRO PROVIDA, EXTINTA A PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO E APELAÇÃO DE IVORI E ALBERI DESPROVIDA.<br>Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (eSTJ fls. 85/87).<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 2/10), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal aos pacientes, pois manteve sentença que reconheceu a sua reincidência, embora tal agravante não tenha sido objeto de debate em plenário, em descompasso com a regra contida no art. 492, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Penal.<br>Ao final, liminarmente e no mérito, pede a concessão da ordem para que a agravante da reincidência seja decotada, readequando-se as penas dos pacientes.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 1.477/1.479).<br>As informações foram prestadas às e-STJ fls. 1.486/1.504 e 1.518/1.528.<br>O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 1.532/1.535, opinou pela concessão da ordem, de ofício, conforme a seguinte ementa:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEBATE EM PLENÁRIO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus foi impetrado em substituição a recurso próprio, em desacordo com orientação que se fixou no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que visa a evitar o uso abusivo desta ação constitucional. 2. "A reincidência, ainda que agravante de natureza objetiva, demanda que o tema seja debatido em plenário no Tribunal do Júri. A falta desse debate inviabiliza sua aplicação, em conformidade com a jurisprudência da Corte, como no caso dos autos" (HC n. 814.465/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, D Je de 11/11/2024). 3. Parecer pela concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção dos pacientes, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa dos pacientes, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, em síntese, a exclusão da agravante da reincidência em virtude da ausência de debate em plenário.<br>Sobre o tema, cabe consignar que a antiga redação do art. 484 do Código de Processo Penal - que regulamentava a formulação dos quesitos a serem apreciados pelo Conselho de Sentença - preconizava que as circunstâncias agravantes e atenuantes deveriam ser objeto de quesitação e submetidas ao Tribunal do Júri, desde que articuladas no libelo acusatório ou suscitadas nos debates realizados, como se observa do seguinte dispositivo:<br>Art. 484. Os quesitos serão formulados com observância das seguintes regras:<br> .. <br>Parágrafo único. Serão formulados quesitos relativamente às circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 44, 45 e 48 do Código Penal, observado o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948).<br>I - para cada circunstância agravante, articulada no libelo, o juiz formulará um quesito; (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948).<br>II - se resultar dos debates o conhecimento da existência de alguma circunstância agravante, não articulada no libelo, o juiz, a requerimento do acusador, formulará o quesito a ela relativo; (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948).<br>Dessa forma, a não formulação de quesito referente às aludidas circunstâncias impedia sua consideração pelo Juiz Presidente no cálculo dosimétrico, sob pena de nulidade.<br>Todavia, com o advento da Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008 - a qual modificou o capítulo sobre o procedimento do júri -, as circunstâncias agravantes e atenuantes não mais são objeto de quesitação, de tal sorte que caberá ao magistrado considerá-las no momento da dosimetria da pena, em consonância com o que foi sustentado em plenário pelas partes, nos termos do art. 492, I, "b" do Código de Processo Penal, in verbis:<br>Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)<br>I - no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)<br>a) fixará a pena-base; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)<br>b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008).<br>Sobre o assunto, segue o posicionamento doutrinário de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:<br>De se observar que, com relação a circunstâncias agravantes e atenuantes, o novo art. 483 também altera a sistemática anteriormente em vigor, que previa a formulação de quesitos sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 484, parágrafo único), cabendo ao juiz Presidente fixar a pena, levando em conta o que os jurados decidissem sobre a existência ou não de tais circunstâncias.Devido à simplificação dos quesitos, e por não mais haver indagação específica aos jurados sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes, a decisão sobre a sua incidência ou não passará para o juiz presidente, no momento de fixação da pena (In As Reformas no Processo Penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 205).<br>No mesmo sentido são os precedentes desta Corte Superior:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AUMENTO DA REPRIMENDA PELO VETOR PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. RÉU REINCIDENTE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA NA PRIMEIRA FASE. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL OU AGRAVANTE ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA DO CRIME DE HOMICÍDIO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA E VIOLAÇÃO DO PROCEDIMENTO DO DO JÚRI. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PELO TRIBUNAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO IMPLIQUE PREJUÍZO AO RÉU. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "E", DO CÓDIGO PENAL SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LA NA SEGUNDA FASE SEM RECURSO DO PARQUET. NON REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. <br>5. A alteração procedimental decorrente da Lei n. 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos às agravantes e às atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando, de forma concomitante, configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que devem constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então serem quesitadas. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação do art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal.Nesse diapasão, o mesmo raciocínio, relativo às agravantes similares às qualificadoras de homicídio, aplica-se às circunstâncias judiciais, porquanto haveria verdadeira usurpação da competência funcional do conselho de sentença de decidir acerca das qualificadoras, escamoteadas de agravantes ou circunstâncias judiciais, bem como flagrante violação ao procedimento especial do Tribunal do Júri.<br> .. <br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para reduzir a pena definitiva para 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, mantendo o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.(HC n. 290.013/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017, grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE A TESE TER SIDO DEBATIDA EM PLENÁRIO. JULGAMENTO REALIZADO NOS TERMOS DA LEI 11.689/2008. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. Com a nova redação dada ao artigo 483 do CPP pela Lei 11.689/2008 não há mais obrigatoriedade de submeter aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo certo que, somente poderão ser consideradas pelo Juiz presidente, na formulação da dosimetria penal, as agravantes e atenuantes alegadas e debatidas em plenário, nos termos da regra constante do artigo 492, I, b, do CPP, circunstância não ocorrida na hipótese dos autos.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1464762/PE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 18/6/2015, DJe 29/6/2015, grifei)<br>HABEAS CORPUS. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE NÃO ALEGADA NOS DEBATES. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, "B", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Com a reforma processual penal estabelecida pela Lei n. 11.689/2008, não há mais a exigência de que as atenuantes e as agravantes sejam quesitadas aos jurados; cabe ao Juiz sentenciante decidir pela sua aplicação.<br>2. No procedimento especial do Tribunal do Júri, o reconhecimento das circunstâncias legais genéricas - sejam elas de natureza objetiva ou subjetiva - não fica ao livre arbítrio do julgador, uma vez que, segundo o art. 492, I, "b", do CPP, é indispensável que elas hajam sido objeto de debates em plenário. Precedentes do STJ.<br>3. Na hipótese, não foi comprovada a menção à reincidência do ora paciente na sessão de julgamento. Assim, configura constrangimento ilegal a utilização da agravante, pelo Tribunal a quo, a fim de exasperar a reprimenda na segunda fase da dosimetria.<br>4. Ordem concedida para excluir a agravante do art. 61, I, do CP e, portanto, redimensionar a pena. (HC n. 507.883/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 10/6/2019, grifei)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 65, III, ALÍNEA "D", DO CP. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (I) - TESE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. (II) - EM CASOS DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI, A AUSÊNCIA DE DEBATE SOBRE A ATENUANTE, IMPEDE SUA APLICAÇÃO NA DOSIMETRIA. ART. 492, I, B, DO CPP. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ILEGALIDADES PATENTES. OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VÍTIMA QUE CONTRIBUIU. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. Nos casos de julgamentos pelo Tribunal do Júri, o juiz só pode utilizar na dosimetria penal as agravantes e as atenuantes alegadas nos debates em plenário. Súmulas 568/STJ.<br> .. <br>5. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas corpus concedido de ofício. (AgInt no REsp n. 1.633.663/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 16/3/2017, grifei)<br>No caso, ressai do acórdão proferido pela autoridade impetrada que a reincidência dos pacientes não foi debatida na sessão plenária, entendendo suficiente que tal circunstância tenha constado da denúncia, nos termos seguintes (e-STJ fl. 86):<br> ..  basta simples leitura da denúncia ( processo 5000095-58.2013.8.21.0056/RS, evento 3, PROCJUDIC1 - p. 02) e da ata de julgamento (processo 5000095-58.2013.8.21.0056/RS, evento 93, ATAJURI1), para que se verifique que o pedido acusatório, em plenário do júri foi de condenação dos embargantes, nos termos da denúncia, a qual traz referência expressa à reincidência. Logo, inexistente ofensa ao dispositivo legal invocado e, menos ainda, vício no julgamento embargado.<br>Em consequência, ausente debate sobre o tema na sessão plenária, impõe-se o decote da respectiva agravante.<br>Passo ao redimensionamento das penas.<br>Mantidas as penas-base estabelecidas na origem em 6 anos de reclusão para ALBERI e em 7 anos de reclusão para IVORI, afasto a agravante da reincidência em beneficio de ambos, razão pela qual, ausentes outras circunstâncias a serem ponderadas na segunda e terceira fases da dosimetria, torno as penas dos pacientes definitivas nos patamares supra.<br>Não obstante da redução da pena privativa de liberdade do paciente IVORI para patamar que não excede 8 anos, fica mantido o regime inicial fechado em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Por outro lado, afastada a reincidência do paciente ALBERI, cuja pena privativa de liberdade restou fixada em patamar superior a 4 e que não excede 8 anos, além de favoráveis as circunstancias judiciais, fixo o regime inicial semiaberto em seu benefício, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para afastar a reincidência dos pacientes, razão pela qual redimensiono a pena do paciente ALBERI DA ROSA SANTOS para 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaiberto, enquanto que a pena do paciente IVORI DA ROSA SANTOS alcança o novo patamar de 7 (sete) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado.<br>Intimem-se.<br>EMENTA