DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de FLAVIA MICHELLE BORGES SOARES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 0801155-76.2022.8.12.0049.<br>A paciente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas na forma privilegiada com causa de aumento da pena), por estar transportando 2.100 gramas de pasta-base de cocaína, a 2 anos de reclusão, no regime aberto, substituída por duas medidas restritivas de direito, e ao pagamento de 200 dias-multa.<br>Todavia, a apelação do Parquet foi provida, com o afastamento do tráfico privilegiado e a fixação da pena em 6 anos de reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa, por aresto de fls. 354/361.<br>Na presente impetração, a defesa busca o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>O Ministério Público Federal elaborou parecer que recebeu o seguinte sumário:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. "MULA" DO TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA (2,1 KG DE PASTA BASE DE COCAÍNA). FRAÇÃO MÍNIMA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO POR ESSA C. CORTE CIDADÃ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO.<br>- Habeas corpus substitutivo. Não conhecimento.<br>- Para a incidência da causa especial de diminuição de pena em tela (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), é necessário que (a) o agente seja primário, (b) tenha bons antecedentes, (c) não se dedique às atividades delituosas e (d) não integre organização criminosa.<br>- Na esteira do entendimento consolidado por essa Colenda Corte Cidadã, a condição de "mula" do tráfico de drogas não afasta a aplicação do privilégio. Contudo, autoriza a sua modulação na fração mínima, ante a expressiva quantidade de drogas apreendidas (2,1kg de pasta base de cocaína), o que conduz à compreensão de que cabível a fração de 1/6.<br>- Assim, presente flagrante ilegalidade, merece ser concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem de ofício." (fls. 354/355).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção.<br>O voto condutor do acórdão atacado, ao afastar o redutor da pena, assentou:<br>"Todas as pessoas envolvidas nessa estrutura da organização criminosa estavam sendo remuneradas e uma atividade se mostra dependente de outra, em uma cadeia criminosa complexa.<br>Portando, o transporte de droga de valor exorbitante, que implica logística para aquisição/transporte/depósito/guarda/preparação/distribuição, coloca-a como integrante de organização voltada ao narcotráfico, mesmo que momentaneamente, afastando a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br> .. <br>Todos esses fatores não se coadunam com o conceito de "mula do tráfico", restando clara a participação da ré em organização criminosa e sua dedicação às atividades criminosas. Denota-se aqui uma integração - ainda que eventual - à organização criminosa voltada ao narcotráfico que impede o tráfico privilegiado." (fls. 19/20).<br>Como visto, o julgado prolatado na origem não mencionou a existência de qualquer prova indicativa da dedicação da paciente à atividade de traficância, somente fez ilações a partir da quantidade de drogas apreendidas, o que não é válido, segundo a jurisprudência do STF e desta Corte. Vejam-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.<br>III - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Inteligência da Súmula 440/STJ.<br>V - Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 893.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFISÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. APREENSÃO EM PONTO DE TRÁFICO. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Decisão de relator fundada no art. 34, XX, do RISTJ não afronta o princípio da colegialidade nem configura cerceamento de defesa, tendo em vista o disposto na Súmula n. 568 do STJ, ainda que inviabilize a sustentação oral da parte interessada, pois a insurgência poderá ser submetida ao órgão julgador competente mediante a interposição de agravo regimental.<br>2. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.<br>6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.<br>7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>8. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.<br>9. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.<br>10. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021).<br>11. Confissão que relata ingresso recente na atividade de trafico de drogas é motivo para concessão do tráfico privilegiado, e não para o seu afastamento.<br>12."A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal" (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual.<br>13 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 8/10/2021.)<br>Por oportuno, confira-se trecho da decisão monocrática prolatada pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski, do STF, proferida no julgamento do HC 206.417, em 16/9/2021:<br>"Todavia, o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão que vai de encontro a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, porquanto deverá ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida, ilações no sentido da dedicação do réu à quantidade de entorpecente apreendida, ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas ou, ainda, com base em argumentos genéricos."<br>Todavia, o redutor deve ser aplicado no patamar mínimo de 1/6, em decorrência da grande quantidade de drogas apreendidas (2.200 gramas de cocaína), conforme se verifica do seguinte julgado:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, aliado as circunstâncias do caso, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.972.672/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 8/4/2022.)<br>Por tais razões, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, todavia, concedo a ordem, de ofício, com a redução da pena para 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA