DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado.<br>Nas razões recursais, o recorrente aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão da concessão da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao recorrido, mediante habeas corpus de ofício na revisão criminal, apesar de reconhecerem-se condenações definitivas por fatos anteriores ao delito em julgamento, aptas a caracterizar maus antecedentes e a evidenciar dedicação a atividades criminosas.<br>Sustenta que a decisão recorrida, ao aplicar o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas ao caso, contrariou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual condenações definitivas relativas a fatos anteriores, ainda que com trânsito em julgado posterior, podem caracterizar maus antecedentes e impedir a minorante, bem como revelar dedicação a atividades criminosas.<br>Alega, com base na cronologia dos feitos, que há habitualidade delitiva do recorrido, o que inviabiliza o benefício.<br>Requer o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, afastando a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ao recorrido, com a readequação das penas nos termos expostos.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 45-49).<br>O recurso especial foi admitido às fls. 50-52 (e-STJ) e os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal opina pelo impro vimento do recurso especial (e-STJ, fls. 61-67).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Na hipótese, o Tribunal a quo redimensionou a pena do réu nos seguintes termos :<br>"A sentença, publicada em 14/03/2024, assim entendeu, ao fixar a basilar ( 132.1):<br>Considerando as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006, a culpabilidade, tomada como grau de reprovabilidade da conduta, não se afastou do ordinário, apesar do elevado grau de reprovação social, visto que o tráfico de entorpecentes possui sérias e diretas consequências no aumento da criminalidade; o réu possui 1 (uma) condenação com trânsito em julgado posterior ao fato em análise, a qual utilizo para negativar seus antecedentes (131.2 - processo 5085117- 06.2023.8.21.0001); os motivos são inerentes ao delito, cujo intuito era a venda das substâncias para auferir lucro fácil; personalidade e conduta social sem elementos para apreciação; as circunstâncias e as consequências não foram de maior gravidade; a vítima, a própria coletividade, em nada contribuiu para o crime.<br>O juízo a quo exasperou a pena-base além do mínimo em função da ação penal n. 5085117-06.2023.8.21.0001, cuja condenação criminal teria transitado em julgado posteriormente à data do fato.<br>Segundo a certidão de antecedentes atual do acusado, o crime apurado naquele feito foi cometido em 03/05/2023 e a sentença condenatória transitou em julgado para a defesa em 15/07/2024.<br>A par do crime apurado no processo n. 5085117-06.2023.8.21.0001 ter sido anterior, quando da prolação da sentença subjacente, em 14/03/2024, inexistia sentença condenatória transitada em julgado; o trânsito em julgado para a defesa, naquele feito, ocorreu meses depois, em 15/07/2024.<br>Nessa toada, na data da prolação da sentença, o réu meramente respondia àquela ação penal, sem condenação definitiva.<br>Na lógica da Súmula nº 444 do STJ, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base", solução que se impõe ao caso em exame.<br>No mesmo sentido se dá o Tema de Repercussão Geral nº 129 do STF, que dispõe que "(a) existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena".<br>Ademais, "(s)egundo a orientação (do STJ), a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/09/2020).<br>Desse modo, deve ser neutralizada a vetorial maus antecedentes na fixação da basilar.<br>Originariamente negativada apenas tal circunstância, uma vez neutralizada, fica a pena-base no mínimo cominado ao delito, a saber, 5 anos de reclusão.<br>II. Da reincidência:<br>Ao exame da segunda fase dosimétrica, a origem assim entendeu ( 132.1):<br>(..) Na segunda fase, tratando-se de réu reincidente específico (processo 5223923-55.2022.8.21.0001), agravo a pena em mais 06 (seis) meses, restando a sanção provisória em 06 (seis) anos de reclusão, os quais torno definitivos, pois ausentes majorantes ou minorantes a serem consideradas.<br>Segundo a certidão de antecedentes atual do acusado, o crime apurado no feito n. 5223923-55.2022.8.21.000 foi cometido em 02/11/2022 e a sentença condenatória transitou em julgado em 13/08/2024.<br>A mesma situação relativa aos antecedentes, com efeito, aplica-se à reincidência, inexistente na hipótese.<br>Quando da prolação da sentença subjacente, em 14/03/2024, inexistia sentença condenatória transitada em julgado; o trânsito em julgado, naquele feito, ocorreu em 13/08/2024.<br>Logo, deve ser afastada a agravante da reincidência ao caso.<br>Assim, fica a intermediária igual à basilar, em 5 anos de reclusão.<br>III. Da aplicação do privilégio (ex officio)<br>Tenho por avançar na dosimetria da pena, a título de habeas corpus de ofício.<br>Explico.<br>A corré, também primária, foi reconhecido o tráfico privilegiado, em decisão da apelação n. 51968645820238210001, assim ementada (14.2):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA REVISADA.<br>Legalidade da abordagem. Regular a conduta dos policiais. Contexto fático indica a existência de fundada suspeita de que os apelantes estivessem praticando delito no momento anterior à abordagem, em especial, o comportamento típico de compra e venda de entorpecentes e, ao perceberem a aproximação dos agentes públicos, empreenderam fuga. Justa causa anterior demonstrada.<br>Materialidade e autoria comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e prova oral. Depoimentos do policial coerente relatando a apreensão de 8 porções de cocaína, pesando aproximadamente 6,8 gramas e 10 porções de maconha, pesando 20,5 gramas. Circunstâncias do flagrante e forma fracionada evidenciam a destinação das drogas a terceiros.<br>Dosimetria da pena que comporta alteração. Reconhecimento do tráfico privilegiado à ré Carina, tendo em vista que preenchidos os requisitos legais. Substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. Redimensionada proporcionalmente a pena de multa. Mantida a dosimetria da pena ao réu Hadryan, tal como fixada.<br>APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.<br>No voto prevalente, de lavra da n. Relatora, foi assim consignado, em relação ao tráfico privilegiado de ambos os apelantes (14.1):<br>(..)<br>Com relação à ré Carina, a basilar foi fixada no mínimo legal, sem alterações na segunda fase da dosimetria, o que não merece reparos.<br>Por outro lado, cabível o reconhecimento do privilegiado, pois se trata de ré primária, não tendo sido produzida prova acerca de efetivo envolvimento com organização criminosa.<br>Ausente motivo para modulação, a privilegiadora vai aplicada na fração máxima, restando a ré condenada à pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto.<br>(..)<br>Com relação ao apelante Hadryan, do que se verifica, a pena-base foi exasperada em 6 meses, em razão dos maus antecedentes (131.2 - processo 5085117-06.2023.8.21.0001), o que não merece reparo. Destaca-se a ausência de recurso da acusação em relação à fração aplicada, razão pela qual vai mantida. Na segunda fase, fica mantida a agravante de reincidência.<br>Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, por ostentar condenação transitada em julgado em data anterior ao cometimento do delito julgado no presente feito (processo 5223923-55.2022.8.21.0001).<br>A pena definitiva fica mantida em 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa.<br>(..) (grifei)<br>In casu, foi aplicado o privilégio à corré Carina, todavia, idêntico benefício foi negado ao ora requerente, por causa especificamente do seguinte argumento "por ostentar condenação transitada em julgado em data anterior ao cometimento do delito julgado no presente feito (processo 5223923- 55.2022.8.21.0001)".<br>Haja vista a conclusão encaminhada, de que a condenação do processo n. 5223923-55.2022.8.21.000 teria transitado em julgado após a prolação da sentença (não antes do fato, como considerara este Colegiado), estaria não só arredada a hipótese de reincidência, mas de igual modo a premissa do afastamento do privilégio.<br>Daí porque, se deveria ter sido considerado primário ao tempo da sentença, deveria, igualmente, ter direito ao benefício do art. 33, §4, da Lei de Drogas.<br>É preciso registrar que o crime foi cometido sob as mesmas circunstâncias que a corré que teve reconhecida a figura do tráfico privilegiado. Ao levantamento da reincidência, ambos se encontrariam, logicamente, sob as mesmas condições jurídicas para a fruição da causa de diminuição prevista no art. 33, §4, da Lei de Drogas.<br>O STJ entende excepcional a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício em revisão criminal; possível apenas quando frente à situação de manifesta ilegalidade, condição que entendo verificável na espécie.<br>Tanto é assim que, em precedente recente, a Corte Superior concedeu ordem de habeas corpus de ofício, no bojo de writ substitutivo de revisão criminal, ou seja, à luz de sentença condenatória definitiva, diante da viabilidade de aplicação da figura do art. 33, §4, da Lei de Drogas:<br>( )<br>Nesse contexto, a mera procedência da revisão, sem que adentrássemos na questão relativa ao privilégio, resultaria em atribuição de status jurídicos diametralmente diferentes aos corréus: ambos primários, denunciados pelo mesmo crime, sob as mesmas circunstâncias, mas com penas totalmente diversas.<br>A fim de atribuir isonomia ao julgamento e de aplicar o dispositivo previsto no art. 33, §4, da Lei de Drogas, em homenagem ao princípio da legalidade, tenho, pois, pela concessão de ordem de habeas corpus de ofício, aplicando ao requerente a figura do privilégio, o fazendo, aos moldes da corré Carina, na fração de 2/3.<br>Fica a pena definitiva, pois, em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e, em simetria, 166 dias-multa, à razão unitária mínima". (e-STJ, fls. 20-23).<br>No caso em exame, a Corte Estadual afastou a circunstância judicial dos maus antecedentes, sob o fundamento de que, apesar de se tratar de fato anterior, o trânsito em julgado da condenação teria ocorrido somente em 15/7/2024, enquanto a sentença que julgou a ação penal ora em comento foi proferida em 14/3/2024.<br>Do mesmo modo, também foi reconhecida a primariedade do réu, pois a condenação utilizada para configurar sua reincidência somente teria transitado em julgado em 13/8/2024.<br>Neste contexto, as duas condenações utilizadas para majorar a pena do recorrente na primeira e na terceira fases da dosimetria não teriam transitado em julgado em data anterior à sentença proferida nos presentes autos.<br>Assim, tratando-se de réu primário e com bons antecedentes, não há óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado, sobretudo porque foram apreendidos com ele 20,5g de maconha e 6,8g de cocaína - circunstância que é insuficiente para presumir que ele integra organização criminosa ou se dedica a atividades delitivas.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME CONEXO. APLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. CASSAÇÃO DO JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A decisão tomada pelos jurados, ainda que não seja a mais justa ou a mais harmônica com a jurisprudência dominante, é soberana, conforme disposto no art. 5º, XXXVIII, "c", da CF/1988. Tal princípio, todavia, é mitigado quando os jurados proferem decisão em manifesta contrariedade às provas colacionadas nos autos, casos em que o veredito deve ser anulado pela instância revisora e o réu submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri.<br>2. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>3. No caso concreto, o agravado é primário e com bons antecedentes. Ademais, segundo a denúncia, foram apreendidos com ele 354 g de cocaína e uma balança de precisão - circunstâncias que, segundo o entendimento do STJ, são insuficientes para presumir que ele integra organização criminosa ou se dedica a atividades delitivas.<br>4. A negativa do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pelo Tribunal do Júri, sem respaldo em elementos concretos que evidenciem a habitualidade delitiva do acusado ou sua vinculação com organização criminosa, revela-se desconectada das provas constantes nos autos. No caso, não se está diante de mera questão interpretativa, mas sim de decisão arbitrária e carente de suporte fático, hipótese em que a anulação é juridicamente devida.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.298.953/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025.).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA