DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de PABLO DOUGLAS DINIZ contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0802252-52.2024.8.20.5600.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 500 dias-multa (fls. 220/224).<br>Recurso de a pelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ART. 33, "CAPUT", DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. O ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS PREVÊ A POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ENTRE UM SEXTO E DOIS TERÇOS, DESDE QUE O RÉU SEJA PRIMÁRIO, POSSUA BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. A DEFINIÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DEVE CONSIDERAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, ESPECIALMENTE A QUANTIDADE E A VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. NO CASO, A FRAÇÃO DE  (METADE) FOI APLICADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (MACONHA, COCAÍNA E CRACK), O QUE JUSTIFICA O AFASTAMENTO DO PATAMAR MÁXIMO PLEITEADO PELA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. " (fls. 291/292)<br>Em sede de recurso especial (fls. 296/303), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, pela não aplicação do redutor no patamar máximo (2/3), sem motivação idônea. Sustenta que quantidade/variedade de drogas não pode, isoladamente, restringir a fração máxima quando já valoradas na pena-base.<br>Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para reformar a sentença e o acórdão, aplicando a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, por preenchimento dos requisitos legais e ausência de fundamentação idônea para fração inferior.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (fls. 305/313).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 314/317).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 318/321).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 324/331).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do agravo e não provimento do recurso especial. (fls. 351/356).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE manteve a pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"06. O pleito defensivo de majoração da fração redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não merece acolhimento. 07. A referida norma prevê a possibilidade de redução da pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 08. Ressalto, contudo, que a definição do patamar de redução deve considerar as circunstâncias do caso concreto, especialmente a quantidade e a natureza da droga apreendida. 09. A sentença condenatória reconheceu a incidência da causa de diminuição, fixando a redução na fração de 1/2(metade), fundamentando-se na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (ID 27731553, pág. 07):<br> ..  In casu, o acusado faz jus ao benef. cio, pois . prim. rio, possui bons antecedentes e n. o existem ind. cios de que se dedique a atividades criminosas nem que integre organiza.. o criminosa. Diante das circunstâncias do caso concreto, bem como da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, entendo possível a aplicação da redutora em metade  .. <br>10. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento consolidado no sentido de que, na ausência de parâmetros legais objetivos para definir o quantum da redução, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas são elementos idôneos para a modulação da fração redutora, conforme precedentes reiterados. 11. Não obstante o apelante preencher os requisitos supramencionados (bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas), é necessário ponderar que foram apreendidas drogas de naturezas diversas (31,35g de maconha; 71,57g de cocaína; e 58,72g de crack, ID. 27731212 - Pág. 50) e em várias porções, o que facilita a difusão da droga na sociedade. 12. Dessa forma, verifico que a fração aplicada pelo juízo sentenciante encontra-se devidamente justificada e fundamentada, não havendo motivos para sua alteração. 13. Diante do exposto, em consonância com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, voto por conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença." (fls. 293/294).<br>Se verifica que a decisão agravada está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que permite a valoração da quantidade e natureza da droga tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ou seja, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração da minorante na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, desde que não sejam utilizadas em duplicidade, evitando o bis in idem.<br>A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).<br>Inclusive, no julgamento do ARE 666.334/AM, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: "Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006".<br>Nesse sentido é o julgado da Terceira Seção desta Corte Superior:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:<br>Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.<br>Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa.<br>(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Assim, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 725.534/SP, fixou a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (Informativo do STJ n. 734, de 2 de maio de 2022).<br>Portanto, o deslocamento do vetor quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não havendo obrigatoriedade na sua utilização para exasperação da pena-base.<br>Tanto que é pacífico na jurisprudência desta Corte Superior que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria, isoladamente, não podem afastar a redutora do tráfico privilegiado, mas podem ser consideradas para modular a causa de diminuição.<br>No caso, a quantidade e natureza das drogas não foram utilizados para exasperar a pena-base, tanto é que " a pós analisar as circunstâncias acima, verificando a inexistência de circunstâncias desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão" (fl. 222), sendo que, apenas na terceira fase, se entendeu aplicável a "fração de 1/2 (metade), fundamentando-se na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos". (fl. 292).<br>Referida fração está dentro do grau de discricionariedade do julgador, não havendo falar em qualquer ilegalidade ou teratologia. Vejamos:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO PARA DEFINIR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Moldura fática delineada pelo aresto impugnado: i) pena-base fixada no mínimo legal; ii) causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; fração de 1/2 (um meio) aplicada, haja vista a natureza, a diversidade e a quantidade de entorpecentes aprendidos - 21 invólucros de maconha, pesando 38g, e 56 invólucros de cocaína, pesando 18g.<br>III - Entendimento jurídico: tratando-se de tráfico privilegiado, admite-se a utilização da quantidade e da natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/6/2022).<br>IV - Ausência de desproporcionalidade na eleição da fração.<br>Ponderação fundamentada. Enquadramento da situação fático jurídica delineada no acórdão objurgado à juridicidade aplicável à espécie.<br>V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 737.453/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DA LEI DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA. RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Hipótese em que as instâncias antecedentes justificaram a incidência da minorante em 1/2, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida (480g de maconha), conforme autoriza a jurisprudência desta Corte.<br>3. Especificamente, quanto o sopesamento da quantidade e variedade da droga para a escolha do patamar de redução, já concluiu a Suprema Corte que "não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena" (HC 129.555 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 7/10/2016, PUBLIC 27-10- 2016)."<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 751.894/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA