DECISÃO<br>  Agrava-se da decisão que não admitiu  recurso  especial  interposto  pelo  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento na alínea "a", do permissivo constitucional,  contra  acórdão  do  Tribunal  de  Justiça  daquele  Estado .<br>Extrai-se dos autos que os agravados foram condenados pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), com incidência das causas de aumento do art. 40, IV, V e VI, da mesma Lei. Na sentença, fixaram-se as seguintes reprimendas: SIMEONE HENRIQUE COSTA E SILVA: 8 anos e 4 meses de reclusão e 1.700 dias-multa; JOÃO LUCAS ANDRADE MILITÃO: 8 anos e 4 meses de reclusão e 1.700 dias-multa; EMANUEL HENRIQUE AMARO DE SOUZA VASCONCELOS: 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.900 dias-multa; DANIEL ALVES DA SILVA NETO: 7 anos e 2 meses de reclusão e 1.500 dias-multa; WESLEY TAVARES DOS SANTOS: 6 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, todos em regime inicial fechado (e-STJ fls. 2479/2480).<br>Irresignadas, as defesas interpuseram apelações, assim como o Ministério Público. O Tribunal a quo deu parcial provimento às apelações defensivas e negou provimento ao recurso ministerial, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 2477/2478):<br>EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVOS - DENÚNCIA DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - ARTIGO 2º, §§ 2º E 4º, I E IV, DA LEI 12.850/13 - SENTENÇA - APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 383 DO CPP - CONDENAÇÃO DOS AGENTES - DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - ART. 35 C/C ART. 40, IV, V E VI DA LEI 11.343/06 - VÍNCULO ASSOCIATIVO VOLTADO AO COMETIMENTO DO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO - CONDENAÇÃO POR CRIME DISTINTO - ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - NÃO CABIMENTO - PENAS IMPOSTAS - REANÁLISE - PRIMEIRA-FASE - PRESENÇA DE CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - ACERTO - REDUÇÃO - NECESSIDADE - PENAS FIXADAS DE FORMA EXACERBADA - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - VALORADAS NA PRIMEIRA FASE DUAS DAS TRÊS CAUSAS DE AUMENTO RECONHECIDAS - NA ETAPA FINAL AS PENAS DEVEM SOFRER UM AUMENTO INFERIOR AO ELEITO NA SENTENÇA - EVITANDO-SE O VEDADO BIS IN IDEM - DEDICAÇÃO AO COMETIMENTO DE CRIMES - INVIABILIDADE DE INCIDENCIA AO CASO DO CONTIDO NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06 - PENAS FINAIS REDUZIDAS - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA EM FAVOR DE DOIS ACUSADOS - RÉUS PRIMÁRIOS - SEMIABERTO - POSSIBILIDADE.<br>Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público foram rejeitados (e-STJ fls. 2569/2573).<br>Na sequência, o parquet estadual interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição, alegando violação aos arts. 59 e 68, caput, do Código Penal, ao sustentar que o incremento da pena-base por circunstâncias judiciais negativas pode superar a fração de 1/6 quando houver fundamentação idônea, o que teria ocorrido no caso concreto (e-STJ fls. 2587/2600).<br>O recurso especial foi inadmitido pela decisão ora agravada, por incidência da Súmula 83/STJ, ao fundamento de que o acórdão recorrido, ao elevar a pena-base na fração de 1/6 por cada circunstância negativa, estaria em harmonia com a jurisprudência desta Corte (e-STJ fls. 2611/2614).<br>Interposto o presente agravo, o MINISTÉRIO PÚBLICO sustenta, em síntese, a não incidência da Súmula 83/STJ, afirmando que sua tese encontra respaldo em julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça que admitem exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 quando lastreada em elementos concretos do caso, tais como: continuidade das atividades na associação mesmo após formal acusação; atuação do grupo com integrantes recolhidos ao sistema prisional utilizando celulares clandestinos; emprego de armas de fogo para intimidação; atuação regional e interestadual; e a composição da associação por, ao menos, 24 integrantes (e-STJ fls. 2631/2634).<br>O  Ministério  Público  Federal , nesta instância, opinou  pelo  conhecimento  do agravo para se negar seguimento ao recurso especial  (e-STJ  fls.  2666/2669).<br>É  o  relatório.  Decido.<br>O  agravo  é  cabível,  tempestivo  e  foram  devidamente  impugnados  os  fundamentos  da  decisão  agravada,  motivo  pelo  qual  conheço  do  recurso.<br>No caso, o  Tribunal  a  quo,  ao analisar a dosimetria da pena, redimensionou a pena basilar dos acusados de forma que, embora mantida a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, reduziu a fração de aumento para 1/6 da pena mínima.<br>A respeito da fixação da pena-base acima do mínimo legal, importante lembrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte Superior em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.<br>Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).<br>Considerando  o  silêncio  do  legislador,  a  doutrina  e  a  jurisprudência  estabeleceram  dois  critérios  de  incremento  da  pena-base,  por  cada  circunstância  judicial  valorada  negativamente,  sendo  o  primeiro  de  1/6  (um  sexto)  da  mínima  estipulada,  e  outro  de  1/8  (um  oitavo),  a  incidir  sobre  o  intervalo  de  condenação  previsto  no  preceito  secundário  do  tipo  penal  incriminador .<br>Diante  disso,  a  exasperação  superior  às  referidas  frações,  para  cada  circunstância,  deve  apresentar  fundamentação  adequada  e  específica,  a  qual  indique  as  razões  concretas  pelas  quais  a  conduta  do  agente  extrapolaria  a  gravidade  inerente  ao  teor  da  circunstância  judicial.  <br>Ressalta-se  que  o  réu  não  tem  direito  subjetivo  à  utilização  das  referidas  frações,  não  sendo  tais  parâmetros  obrigatórios,  porque  o  que  se  exige  das  instâncias  ordinárias  é  a  fundamentação  adequada  e  a  proporcionalidade  na  exasperação  da  pena.<br>Na  situação  em  apreço,  observa-se  que  na  individualização  da  pena  a  Corte  estadual  entendeu  pela  utilização  da  fração  de 1/6, a  incidir  sobre  pena mínima, para a exasperação pelo desvalor atribuído às circunstâncias judiciais valoradas negativamente,  o que não deixa de ser consonante com a  orientação  jurisprudencial sobre a matéria.<br>No ponto, cabe esclarecer que, embora se admita a utilização de frações maiores, ante as peculiaridades do caso concreto, o julgador não está obrigado a proceder de tal forma, dada a discricionariedade motivada que orienta a fixação da pena.<br>Assim, embora os elementos do caso concreto apontados pelo Ministério Público sejam hábeis a justificar, em tese, a exasperação da pena-base em fração superior, resguardada a proporcionalidade, a utilização da fração de 1/6 pelo Tribunal de origem, não destoa da orientação jurisprudencial, de modo que não se verifica ilegalidade flagrante que autorize a excepcional intervenção desta Corte Superior no âmbito da discricionariedade motivada.<br>A respeito:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO QUALIFICADO. OBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -CPP. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUMENTO JUSTIFICADO E PROPORCIONAL. AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. .<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a dosimetria da pena somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos.<br> .. .<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.083.490/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023).<br>Ante  o  exposto,  conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA