DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de EVERTON PALMA BRITO e HENAN MARCOS ALVES DE FREITAS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que os pacientes tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática dos delitos tipificados nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, a ordem foi denegada. Eis a ementa do julgado:<br>"Habeas Corpus - Tráfico de drogas - Insurgência contra a manutenção da custódia cautelar - Alegações de ausência de fundamentação e dos requisitos da prisão preventiva, bem como de ilicitude da prova decorrente de violação de domicílio - Inadmissibilidade - Manutenção da custódia cautelar por decisão cuja fundamentação atende aos ditames dos artigos 312 do CPP e 93, IX, da Magna Carta - Necessidade da custódia para garantia da ordem pública, calcada na gravidade in concreto do delito e nas condições pessoais dos agentes (art. 282, II, CPP) - Descabimento de qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011. Hipótese, de resto, em que não há falar-se em nulidade da busca no interior da residência, máxime porque nada impede que um policial adentre em residência alheia, seja durante o dia ou à noite, contra a vontade do morador, para efetuar prisão em flagrante, máxime diante de fundadas razões sobre a existência de crime em andamento, como ocorreu no caso em apreço. Ordem denegada." (e-STJ, fl. 28)<br>Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da busca domiciliar ilícita, que se amparou em denúncia anônima, não tendo havido prévia investigação ou visualização de atos de comércio de drogas.<br>Alega a ausência de fundamento válido para a decretação da prisão preventiva dos pacientes, ressaltando que a quantidade de droga é ínfima e não houve apreensão de apetrechos ou armamentos. Destaca que não há indícios suficientes da autoria, uma vez que no depoimento dos policiais "sequer há menção de quem teria arremessado a porção de maconha na calçada em frente à casa.". (e-STJ, fl. 7).<br>Afirma que o paciente HENAN é primário e sem antecedentes, sendo desproporcional a prisão cautelar.<br>Pleiteia o reconhecimento da ilicitude da busca domiciliar, com o trancamento da ação penal. Pugna, ainda, pela revogação da prisão preventiva imposta aos pacientes, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas.<br>Indeferido o pedido de liminar (e-STJ, fls. 219-220), o Ministério Público Federal opinou não conhecimento da impetração e, se conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 284-297).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Primeiramente, registra-se que as alegações de que parte da droga apreendida não seria dos pacientes referem-se ao mérito da demanda, de modo que não se mostra viável analisar tais questões neste momento processual por meio deste writ.<br>Prosseguindo-se, a o refutar a tese de ilicitude da busca domiciliar, extrai-se do acórdão impugnado:<br>"Nesse contexto, nas circunstâncias acima relatadas, os pacientes e terceira pessoa estavam no local dos acontecimentos realizando a comercialização de entorpecentes. Ocorre que a Polícia Militar, ao realizar patrulhamento de rotina, abordou alguns dependentes químicos, os quais apontaram que estava ocorrendo o tráfico de drogas na rua Primo Semensato. Diante de tal informação, os policiais se dirigiram até a referida via pública, onde avistaram 03 pessoas, dentre elas EVERTON e HENAN, os quais, ao visualizarem a viatura policial, entraram no imóvel, sendo que um deles dispensou 01 (uma) porção de maconha na rua.<br>Os policiais, então, entraram na residência, tendo localizado EVERTON e HENAN em quartos do imóvel. A terceira pessoa conseguiu fugir. Questionados, disseram que residiam lá e EVERTON confessou que, no seu quarto, havia uma sacola com maconha.<br>Realizadas buscas no imóvel, os policiais encontraram 06 (seis) pedras de crack na estante da sala e 31 (trinta e uma) porções de maconha, além da quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais), 01(uma) faca e 01 (um) prato com resquícios de entorpecentes. No quarto, os policiais encontraram 01 (uma) sacola com maconha.<br>Na calçada do imóvel, foi localizada 01 (uma) porção de maconha, a qual havia sido dispensada quando da chegada dos policiais.<br>Logo se vê, portanto, que a abordagem policial foi realizada com base em elementos concretos que indicavam a prática de atos de tráfico de drogas na via pública pelos pacientes, que fugiram para o interior da residência ao notarem a presença policial, em circunstâncias que revelam a existência de fundadas razões não só autorizadora da busca pessoal, como também da incursão realizada na casa." (e-STJ, fls. 33-35)<br>Inicialmente, consigna-se ser firme o entendimento desta Corte Superior de que o trancamento de ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.<br>Nesse contexto, é de se constatar que o trancamento da ação penal com base no reconhecimento da nulidade pela busca pessoal, veicular ou domiciliar por esta Corte subtrai da ação penal, em última análise, a materialidade do crime, por reconhecer que as provas foram colhidas em desrespeito à Constituição.<br>Nesse particular, deve-se reservar tal providência apenas aos casos de inequívoca e irrefutável demonstração, sob pena de usurpação da competência própria das instâncias ordinárias, soberanas que são na análise da prova processual, cujo teor, inclusive, não se revisa pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Registro, ainda, por dever de cautela, o risco de o trancamento em fase prematura da ação penal produzir cerceamento de acusação, pois pode o Ministério Público, no âmbito da instrução processual, querer evidenciar que a prova foi colhida de forma legal à luz do que exige a jurisprudência desse Tribunal, providência que restaria obstada se adotado indiscriminadamente esse proceder.<br>Concluo, pois, pela impossibilidade de exame, no caso, da alegada nulidade pela busca domiciliar com vistas ao trancamento da ação penal, pois controversa a alegação ora formulada, sendo estritamente necessário que as instâncias ordinárias, à luz do contraditório, delineiem o quadro fático sobre o qual se aponta a nulidade, tanto em sentença quanto em acórdão de apelação, a fim de que esta Corte, no momento oportuno, sobre ele se manifeste.<br>O Juízo processante decretou a prisão preventiva nos seguintes termos:<br>"Observo, inicialmente, que o delito supostamente praticado pelo(a)(s) investigado(a)(s) (tráfico de drogas art. 33, caput, e associação para tráfico - art. 35, ambos da LD) autoriza a prisão preventiva, ou seja, refere-se a delito doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos (art. 313, I do CPP), mesmo em caso de aplicação do privilégio previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas (pena máxima de 15 anos, com redução mínima de 1/6, supera 04 anos). Além disso, a reincidência de Everton (fls. 49/54) também autoriza a conversão em prisão preventiva. No caso dos autos, o flagrante deve ser convertido em prisão preventiva em face da existência de prova da materialidade da infração e indícios de autoria, bem como a presença dos requisitos legais que autorizam a prisão cautelar (art. 312 e art. 313 do CPP). Com efeito, o Auto de Exibição e Apreensão (fls. 24/25) e o Laudo de Constatação (fls. 28/31) comprovam a apreensão da droga, de dinheiro e de um aparelho celular com o(a)(s) investigado(a)(s). Quanto à autoria, os depoimentos colhidos pela Autoridade Policial indicam a participação do investigado na prática do tráfico de drogas. Em relação aos requisitos cautelares, o(a)(s) investigado(a)(s) se envolveu(ram) na prática de delito equiparado a hediondo (art. 5º, XLIII da CF, art. 2º, caput da Lei nº 8.072/1990 e art. 44 da LD), ou seja, insuscetível de fiança, anistia, graça e indulto (vedação à liberdade provisória considerada inconstitucional pelo STF) e praticado em circunstâncias graves. Ressalte-se que a gravidade referida não se verifica apenas pela natureza legal do delito praticado, mas sim pelas circunstâncias concretas do caso, tendo em vista a diversidade, a elevada quantidade e a potencialidade lesiva da droga apreendida (crack e maconha), bem como pela apreensão de petrechos usualmente utilizados no tráfico ilícito de entorpecentes, o que pode revelar dedicação a atividade criminosa e afastar a figura do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas. Além disso, o investigado Henan cumpriu medidas socioeducativas na adolescência (fls. 45/48). Ademais, o investigado Everton é REINCIDENTE ESPECÍFICO EM TRÁFICO DE DROGAS (fls. 49/54), o que afasta a figura do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º da Lei de Drogas. Assim, a prisão cautelar revela-se necessária para a garantia da ordem pública abalada pela gravidade concreta do delito imputado, bem como para evitar a reiteração criminal provável em face da periculosidade dos agentes que praticam tráfico de drogas reiteradamente (art. 312 do CPP). Por fim, as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos autos, tendo em vista que não seriam suficientes para impedir a reiteração criminal, mormente do crime de tráfico de drogas supostamente praticado pelo investigado (art. 282, § 6º do CPP). Da mesma forma, os elementos de convicção contidos nos autos não revelam a existência das excludentes previstas nos incisos do art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito - art. 310, parágrafo único c/c art. 314 do CPP)." (e-STJ, fls. 104-105)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a custódia preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, segundo se infere, após receberem denúncias de venda de entorpecentes, os policiais se dirigiram até o endereço indicado e durante as buscas no imóvel foram localizados: "06 (seis) pedras de crack na estante da sala e 31 (trinta e uma) porções de maconha, além da quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais), 01(uma) faca e 01 (um) prato com resquícios de entorpecentes. No quarto, os policiais encontraram 01 (uma) sacola com maconha. Na calçada do imóvel, foi localizada 01 (uma) porção de maconha, a qual havia sido dispensada quando da chegada dos policiais." (e-STJ, fl. 35).<br>O decreto constritivo indicou a quantidade de entorpecentes e a reiterada conduta delitiva dos agentes como fundamento para manter o encarceramento cautelar, destacando a reincidência específica quanto ao crime de trafico de drogas por parte do paciente EVERTON e a prática de ato infracional análogo ao tráfico por parte do paciente HENAN.<br>Todavia, embora a existência de condenações pretéritas seja elemento válido para se inferir a habitualidade delitiva do agente e, sendo assim, justificar a prisão cautelar com o fim de resguardar a ordem pública, observa-se, in casu, que a conduta a eles atribuídas não se revela de maior periculosidade social - posse de cerca de 6 pedras de crack (14g) e 31 porções de maconha (110g), para fins de comércio.<br>Nesse contexto, tem-se como suficiente ao acautelamento do meio social, a substituição da prisão preventiva por outra medidas cautelares do art. 319 do CPP.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA. CUSTÓDIA DESNECESSÁRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a prisão preventiva de paciente acusado de tráfico de drogas, alegando nulidade da apreensão e prisão por violação de domicílio, ausência de indícios suficientes de autoria e suficiência de medidas cautelares diversas da prisão.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste na legalidade da prisão preventiva do paciente, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prisão preventiva foi mantida c om base na presença dos requisitos do art. 312 do CPP, mas a quantidade de drogas apreendidas não justificou a manutenção da prisão.4. A jurisprudência do STJ e STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>5. A decisão monocrática está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ, que considera a prisão preventiva desproporcional em casos de pequena quantidade de drogas, ainda que o réu seja reincidente específico.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 912.150/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA. CIRCUNSTÂNCIAS MENOS GRAVOSAS DO DELITO. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1 Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. É inadmissível o enfrentamento da alegação acerca da desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso próprio, ante a necessária incursão probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.<br>4. Não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos do caso, indicando a necessidade de se garantir a ordem pública, verifica-se que a quantidade de droga apreendida - 5,2g de crack - não se mostra exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao paciente não pode ser tida como das mais elevadas. Em que pese a paciente seja reincidente, tem-se que as circunstâncias do delito não ultrapassam a normalidade do tipo penal, o que, somado ao fato de não haver nos autos notícias de seu envolvimento com organização criminosa e ser o crime em questão praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, indica a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva da paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau.<br>(HC 648.587/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021, grifou-se.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta aos pacientes, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. Devendo ele ser advertido que, na hipótese de descumprimento das cautelares, a custódia preventiva poderá ser restabelecida.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA