DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de ALEX JUNIOR DORTA OLIVEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS - TJTO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0002258-56.2023.8.27.2715.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, convertida em duas penas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, além de 166 dias-multa (fl. 249).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 313). O acórdão ficou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Trata-se de Apelação Criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico privilegiado), em razão da apreensão de 25,7g de "maconha" e da quantia de R$ 730,00, em abordagem realizada por policiais civis na cidade de Lagoa da Confusão, Estado do Tocantins. A Sentença reconheceu a minorante na fração máxima, fixou o regime inicial aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. O recurso busca a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal ou, subsidiariamente, a concessão dos mesmos benefícios já conferidos na origem.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os elementos probatórios constantes dos autos são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas privilegiado, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ou se é cabível a desclassificação para o tipo penal do artigo 28 da mesma Lei (uso pessoal); e (ii) estabelecer se há interesse recursal em relação à dosimetria da pena, considerando que os pleitos formulados em sede de apelação já foram integralmente acolhidos pela Sentença.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A versão do réu, de que a droga se destinava ao uso pessoal, mostrou-se isolada e contrariada por provas idôneas produzidas sob o crivo do contraditório, especialmente os depoimentos harmônicos e consistentes dos policiais responsáveis pela abordagem, que relataram atitude suspeita e tentativa de evasão.<br>4. A apreensão da substância entorpecente em quantidade considerável, aliada à quantia em dinheiro e à ausência de comprovação plausível da destinação lícita dos valores, reforça a conclusão de que a conduta excedeu o mero porte para uso próprio, caracterizando o tráfico de drogas.<br>5. A prova testemunhal prestada por agentes estatais é válida e hábil para fundamentar condenação penal, sobretudo quando corroborada por outros elementos de convicção, como o auto de prisão em flagrante, laudos de constatação e depoimentos colhidos em Juízo.<br>6. A condenação baseou-se em análise criteriosa da prova, sendo descabida a tese absolutória ou de desclassificação, diante da ausência de dúvidas razoáveis quanto à autoria e à materialidade delitivas, bem como à destinação mercantil da droga apreendida.<br>7. A Sentença aplicou corretamente a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), fixou o regime inicial aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme autorizado pelo ordenamento jurídico.<br>8. Restou caracterizada a ausência de interesse recursal no tocante aos pedidos subsidiários, uma vez que não houve sucumbência quanto à aplicação dos benefícios pleiteados, inviabilizando o conhecimento do recurso nestes pontos.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. Para a configuração do crime de tráfico de drogas é suficiente que o agente traga consigo substância entorpecente, ainda que em pequena quantidade, quando evidenciada, por meio de elementos objetivos e testemunhais, a destinação mercantil do entorpecente apreendido.<br>2. O depoimento de agentes estatais, quando colhido sob o crivo do contraditório e harmônico com os demais elementos dos autos, é idôneo para embasar condenação penal, notadamente nos delitos de tráfico de drogas.<br>3. Não há interesse recursal quando a Sentença já reconhece integralmente os benefícios pretendidos pela parte em sede de apelação, como a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no grau máximo, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." (fls. 315/317).<br>Em sede de recurso especial (fls. 323/336), a defesa apontou violação ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois o TJTO deixou de reconhecer a desclassificação delitiva da conduta do recorrente, tendo mantido indevidamente a condenação pela prática do crime previsto no art. 33 do mesmo diploma legal.<br>Alega que a quantidade de drogas apreendida (25,7 gramas de maconha), por si só, não é suficiente para configurar o crime de tráfico, destacando, ainda, a primariedade do recorrente e as demais circunstâncias não desabonadoras em que houve a apreensão da substância ilícita.<br>Requer a desclassificação delitiva para a infração prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em aplicação ao princípio do in dubio pro reo.<br>Contrarrazões (fls. 337/347).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJTO em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 349/353).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 355/363).<br>Contraminuta (fls. 364/371).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecimento do recurso especial (fls. 395/397).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o TJTO manteve a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33 do mesmo diploma legal, deixando de realizar a desclassificação delitiva, nos seguintes termos do voto do relator (grifos meus):<br>"A posse da droga foi confessada pelo réu, limitando-se a controvérsia à destinação, se para consumo próprio ou traficância. Após análise da conduta imputada, nota-se incabível a desclassificação para a figura do artigo 28, da Lei nº 11.343, de 2006, porquanto, ao contrário do que afirma a defesa, a prova oral produzida, aliada aos demais elementos de prova, apontam claramente para a traficância.<br>A materialidade está revelada por meio do auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, exame de constatação preliminar de substância entorpecente.<br>Igualmente, a autoria delitiva está provada pelos demais depoimentos prestados na fase judicial.<br>A testemunha PAULO DA SILVA MONTEIRO, na fase judicial, disse:<br>"(..) No dia do acontecido estavam cumprindo mandado de busca e apreensão em uma residência próxima; que no momento em que estavam fazendo a busca os acusados apareceram em uma motocicleta; quando viram a polícia na residência tentaram se evadir, pois estavam em atitude suspeita; que os acusados foram abordados e localizaram certa quantidade de drogas; que foi apreendido dinheiro com os acusados; que os acusados relataram que a droga era para uso; que os acusados são conhecidos da polícia na cidade de Lagoa da Confusão/TO; que não tinha conhecimento que Raul vendia droga, mas sabe que ele era usuário (..)" (Evento 102, TERMOAUD1, Autos nº 0002258- 56.2023.8.27.2715). Grifei.<br>No mesmo sentido, a testemunha ALINE FERREIRA FURTADO, na fase judicial, declarou:<br>"(..) Que estavam em cumprimento de operação nas imediações de uma residência; que após o cumprimento da diligência havia uma aglomeração de policiais e viaturas na rua; que estava fazendo a segurança do lado de fora; que no momento em que o acusados viram a viatura e os policiais caracterizados, eles tentaram desviar, no momento em que os acusados fizeram a manobra, entenderam que eles eram suspeitos; que solicitou que os acusados parassem o veículo; que estava junto com um colega de Paraíso; que na revista seu colega achou uma porção de droga com o Alex Júnior; que chamou o policial Paulo para revistar Raul e no momento da revista ao lado de Raul havia uma droga no chão; que os acusados foram conduzidos para a Delegacia; que Alex Junior já é conhecido dos policiais por traficar drogas; que Raul é conhecido como usuário; que sabe quais dois acusados jogou a droga no chão; que os acusados aceleraram a moto para sair do local; que sabe que Raul é o proprietário do veículo; que o carona gesticulou para o condutor alertando sobre a polícia; que já fez outra apreensão grande de droga onde o Raul estava no local (..)" (Evento 102, TERMOAUD1, Autos nº 0002258-56.2023.8.27.2715). Grifei.<br>Embora existam críticas acerca do valor das declarações prestadas por policiais, é certo que tal elemento de prova é admitido para embasar o édito condenatório, desde que sopesada a credibilidade dos depoimentos, sobretudo quando colhidos em Juízo.<br>Assim, não há de se falar em ineficácia da prova testemunhal, pois o juiz formou seu livre convencimento mediante análise dos depoimentos prestados sobre o crivo do contraditório e a condenação não foi embasada apenas nas provas da fase extrajudicial, mas, também, em elementos idôneos produzidos na fase de instrução.<br>No interrogatório, na fase judicial, o apelante ALEX JUNIOR DORTA OLIVEIRA disse ser mero usuário:<br>"(..) Que não estava traficando droga; que a droga era para consumo; que o dinheiro apreendido com ele era para pagar o aluguel da sua casa; que mora com sua esposa e filho; não sabe se Raul é traficante, mas sabe que ele é usuário só de maconha; que compra droga na rua, na beira da Lagoa; que a cocaína era de Raul; que havia ganhado o dinheiro de sua mãe para pagar o aluguel; que o aluguel custava R$ 700,00; que as drogas não estavam fracionadas; que nunca comprou drogas de Raul; que Raul estava pilotando a moto; que no dia do fato Raul havia lhe dado carona para ir até a Lotérica; que estavam descendo o aterro, avistaram a polícia, foram revistados (..)" (Evento 102, TERMOAUD1, Autos nº 0002258-56.2023.8.27.2715).<br>Frise-se que a versão do apelante, de ser mero usuário, revela-se inverossímil, sobretudo após confrontada com os demais elementos de prova. Por mais que se admita a tese de desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei nº 11.343, de 2006 (usuário), as circunstâncias em que os fatos ocorreram, a apreensão das drogas, bem como as provas testemunhais indicam a traficância.<br>Ademais, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, o crime não exige, para a sua configuração, que o agente seja flagrado, necessariamente, em pleno ato de mercancia, basta que sua conduta se encaixe nos verbos descritos no artigo 33, da Lei nº 11.343, de 2006 (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar). Portanto, referido tipo incrimina expressamente a conduta do réu, afastando a pretensão desclassificatória.<br>Conforme bem ponderado pela sentenciante, constata-se perante todos os indícios supracitados, sobretudo o depoimento dos policiais militares, que o entorpecente encontrado se destinava para tráfico ilícito.<br>Ademais, não houve demonstração do elemento subjetivo do tipo diverso do dolo que distingue o tráfico do consumo pessoal, e apesar da informação de que é usuário de drogas, não apresentou efetiva expressão desta condição única. A meu ver, a sentenciante soube ponderar os depoimentos prestados em Juízo em confronto com o interrogatório.<br>A materialidade e autoria delitiva do crime estão perfeitamente comprovadas, razão por que a manutenção da condenação do ora apelante é medida que se impõe." (fls. 310/312).<br>Vale também destacar o seguinte excerto da sentença condenatória (grifos nossos):<br>"Analisando o conjunto probatório constante no processo, observa-se que se faz imperiosa a condenação do acusado ALEX JUNIOR DORTA DE OLIVEIRA pelo crime de tráfico de drogas.<br>Verifique-se que os policiais militares que participaram da abordagem foram firmes ao relatar que a droga (maconha) e o dinheiro, foram encontrados com o denunciado Alex Júnior.<br>É necessário destacar que o acusado confessou a autoria delitiva quanto a posse da maconha apreendida, bem como, da quantia de R$ 730,00 (setecentos e trinta reais). A apreensão de entorpecentes em poder do réu, na quantidade de 25,7 gramas de substância vegetal tretahidrocanabinol, fracionada em 3 (três) porções, o dinheiro apreendido, o local e condições em que ocorreu a prisão, tudo aliado à prova testemunhal, comprovam o nítido propósito mercantil dos entorpecentes.<br> .. <br>Na hipótese dos autos, considerando a apreensão de entorpecentes fracionados, o dinheiro em espécie, a atitude dos acusados ao avistarem a guarnição policial, bem como a ausência de qualquer elemento que indique que o denunciado seria mero usuário, não deixam dúvidas sobre a destinação da substância.<br>Saliento que o fato de se declarar usuário de drogas, não afasta a possibilidade de que o réu exerça a traficância de entorpecentes, até porque muitos dependentes de tóxicos utilizam desse expediente para financiar o próprio vício. O conjunto probatório, portanto, é robusto e suficiente para a condenação do acusado, uma vez que sua conduta se enquadra perfeitamente no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06." (fls. 241/242).<br>Extrai-se do trecho acima que as instâncias de origem enquadraram a conduta do recorrente no crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, diante do teor da prova oral produzida em juízo, a qual apontaria para a traficância, em vez de apenas porte para consumo pessoal.<br>Verifica-se que os policiais militares visualizaram o recorrente em uma motocicleta, o qual, após ter tentado evadir do local, foi abordado e, em busca pessoal, foi encontrada a quantia de 25,7 gramas de maconha, fracionada em três porções, e o montante de 730 reais em dinheiro.<br>Tais informações, no entanto, não são suficientes para a comprovação inconteste da traficância ilícita. As circunstâncias em que se deram a abordagem policial e a prisão em flagrante do recorrente não indicam, inequivocamente, que havia propósito mercantil da substância entorpecente encontrada, diante da pequena quantidade (apenas 25,7 gram as) de droga em sua posse e a ausência de constatação prévia pelos policiais de atos típicos de venda de drogas perpetrados pelo recorrente ou da apreensão de eventuais petrechos comumente usados para comercialização de entorpecentes. Vale destacar, ainda, que o fato de ter o recorrente tentado evadir-se do local quando da abordagem policial não pode ser encarado, de forma automática, como circunstância indicativa de traficância.<br>Dessa forma, no exercício da revalorização jurídica dos fatos incontroversos acima descritos acima no acórdão recorrido, entendo que o recorrente faz jus à desclassificação delitiva, na medida em que evidente que sua conduta se enquadra apenas na infração prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, diante da ausência de provas seguras no sentido da prática de mercancia ilícita do entorpecente apreendido, em atenção, ainda, ao princípio do in dubio pro reo.<br>Em sentido análogo à presente decisão, colaciono precedentes desta Corte (grifos meus):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PRESUNÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. A decisão agravada não merece subsistir, porquanto o agravo em recurso especial impugnou de forma específica todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, afastando-se, assim, a incidência da Súmula 182/STJ.<br>2. Caso em que a controvérsia não exige reexame do conjunto fático-probatório, mas apenas revaloração jurídica de fatos incontroversos, diante da condenação por tráfico de drogas fundada exclusivamente em presunções, sem apreensão de instrumentos típicos da traficância, sem diligências investigativas mínimas e com quantidade ínfima de entorpecente, impondo-se a desclassificação da conduta para o delito de porte para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental provido para, acolhido o parecer ministerial favorável, dar provimento ao recurso especial, com a consequente desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>(AgRg no AREsp n. 3.030.319/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 12/11/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão que desclassificou a conduta do réu de tráfico de drogas para uso pessoal, conforme o artigo 28 da Lei 11.343/2006.<br>2. A decisão agravada baseou-se na análise dos elementos probatórios, destacando a ausência de provas seguras do tráfico e a quantidade irrelevante de drogas apreendidas (2g de maconha e 7g de crack), além da falta de monitoramento do agravante em contato com outros possíveis usuários e de apetrechos ou anotações típicas do tráfico.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravante deve ser classificada como tráfico de drogas ou como uso pessoal, considerando as provas apresentadas e o princípio do in dubio pro reo.<br>III. Razões de decidir<br>4. A decisão agravada deve ser mantida ante a falta de argumentos suficientes para infirmá-la, pois, a despeito da denúncia anônima informando o tráfico na residência do réu, os policiais não procederam à investigação preliminar apta a dar concretude à denúncia e não foi realizada campana no local dos fatos a fim de se identificar movimentações sugestivas do comércio ilícito. Com efeito, o réu não foi visto no ato de mercancia ilícita e não foram abordados usuários/clientes do réu que pudessem confirmar o comércio ilícito.<br>5. A quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para caracterizar, por si só, o tráfico de drogas, ausente, ainda, outras provas quanto à difusão ilícita de entorpecentes.<br>6. O princípio do in dubio pro reo foi aplicado, uma vez que não há provas seguras e coesas que sustentem a condenação por tráfico de drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal é cabível quando não há provas seguras e coesas que sustentem a condenação por tráfico. 2. O princípio do in dubio pro reo deve ser aplicado em casos de dúvida quanto à caracterização do tráfico de drogas".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 28.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/202; STJ, AgRg no HC 870796 / ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/04/2024, DJe 18/04/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 3.008.093/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 27/10/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).<br>2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância.<br>3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.939.528/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 21/10/2025.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para desclassificar a conduta do recorrente para a infração penal prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA