DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MILENA CRISTINA SANTOS DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501325-37.2021.8.26.0571.<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela paciente e deu parcial provimento ao recurso do Parquet estadual, para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado e condenar a paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa , mantendo, no mais, a sentença de primeiro grau, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 34/35):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO (MP E DEFESA). TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 1. Apelante condenada à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incursa no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por trazer consigo e manter em depósito, para fins de tráfico, 59 porções de crack, 26 porções de cocaína e 04 porções de maconha, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e outra, prestação pecuniária, consistente no pagamento de um salário-mínimo à instituição a ser indicada pelo juízo da execução. 2. Recurso defensivo: (i) a nulidade das provas amealhadas aos autos, alegando que foram obtidas ilegalmente, mediante violação de domicílio, pois os agentes públicos não possuíam mandado judicial e consentimento expresso para ingressar no imóvel, (ii) absolvição, negando a autoria delitiva, (iii) desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas. 3. Recurso ministerial: (i) exasperação da pena-base atribuída a apelada; (ii) afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) fixação do regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena (iv) afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. O tráfico de drogas é crime de caráter permanente, cujo estado de flagrância persiste enquanto o infrator mantiver em depósito substâncias entorpecentes, o que autorizaria os policiais a ingressar no domicílio do apelante independentemente de consentimento, nos termos do inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal. 5. No caso em apreço, o local dos fatos se trata de uma casa abandonada, geralmente usada por traficantes, que sequer possuía fechadura. De modo que, não há evidências de que o local, onde foram encontradas as drogas, seria de fato uma residência, nem mesmo que tal residência pertencesse a apelante, a autorizar que reivindicasse a ilicitude de seu ingresso. 6. Preliminar rejeitada. 7. A materialidade e a autoria do crime foram suficientemente demonstradas pelo conjunto fático- probatório. 8. A palavra dos policiais militares reveste-se de valor probatório importantíssimo, especialmente quando se mantém coesa e coerente e é corroborada pelos demais elementos dos autos (STJ. AgRg no AgRg no AR Esp n. 1.598.105/SC; AgRg no Ag 1158921/SP). 9. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito (Tese 13 Jurisprudência em Teses do STJ 131ª Edição Compilado: Lei de Drogas). 10. No caso em apreço, há elementos demonstrativos de que ela realmente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de drogas o que impossibilita o reconhecimento da figura privilegiada prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 11. Regime inicial fechado mais adequado às circunstâncias do caso em tela. 12. Recurso ministerial parcialmente provido. Recurso defensivo desprovido."<br>No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade do afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ressaltando que a paciente é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.<br>Sustenta a inidoneidade dos fundamentos utilizados para concluir pela dedicação criminosa, pois a associação foi feita com base em denúncia anônima sem detalhes, no local conhecido por tráfico e na quantidade/variedade de drogas, sem prova concreta de mercancia ou vínculo da paciente com organização criminosa.<br>Assevera que os policiais não conheciam a paciente e afirmaram tratar-se da primeira abordagem, além de consignarem que a denúncia anônima não apresentou qualquer descrição mínima das supostas traficantes, o que impede vinculação segura da notícia à paciente.<br>Argui que os laudos periciais indicam pequenas quantidades líquidas de entorpecentes, o que não justifica a negativa do redutor do tráfico privilegiado.<br>Defende que a interpretação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exige demonstração inequívoca de pluralidade de atividades criminosas para afastar a minorante, não bastando elementares do tipo penal ou circunstâncias genéricas do local dos fatos.<br>Requer, em liminar, a suspensão da expedição do mandado de prisão ou a imediata aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com redimensionamento da pena e fixação de regime menos gravoso; no mérito, a concessão definitiva da ordem para aplicar a fração máxima da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com correspondente redimensionamento da reprimenda.<br>A liminar foi indeferida às fls. 528/531.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 533/534).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Ademais, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, a defesa almeja o redimensionamento da pena da paciente com a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Na sentença, o Juiz de primeiro grau aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos (grifos nossos):<br>"Conforme dispõe o art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, exige-se, para o reconhecimento da forma privilegiada do tráfico de drogas, que "o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa", requisitos que, conforme entendimento jurisprudencial (p. ex., TJSP, AC n.º 1500409-10.2022.8.26.0428, Rel. Adilson Paukoski Simoni, 10.ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 28/02/2023; e STJ, AgRg no HC n.º 654.437/PR, Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/3/2021), são cumulativos, ante a redação legislativa utilizada para qualificar a minorante.<br>No caso dos autos, todos os requisitos estão preenchidos, uma vez que a ré não é reincidente nem tem antecedentes, observado que, ressalvada posição pessoal em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema n.º 1.139, pela inviabilidade de se utilizarem inquéritos e ações penais em curso para afastar o benefício; e não há evidências que se dedica a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Ante o exposto, a causa de diminuição deve ser reconhecida, reduzindo-se a pena em 2/3, a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, que torno definitiva." (fl. 29).<br>Contudo, o Tribunal de origem afastou o referido redutor nos seguintes termos (grifos nossos):<br>"Na derradeira etapa, quanto ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado, assiste razão ao recurso ministerial.<br>O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, estabelece que a minoração da pena em decorrência do tráfico privilegiado está condicionada à primariedade e aos bons antecedentes do agente e à inexistência de elementos indicativos de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.<br>De forma que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível.<br>No caso em apreço, embora a apelante seja primária e não ostente antecedentes criminais, há indícios de que ela realmente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de drogas.<br>Isso porque ela trazia consigo considerável quantidade e variedade de drogas em local, já conhecido como ponto de comercialização de drogas, alvo de denúncia anônima, as quais, certamente, não seriam confiadas a pessoas sem qualquer vínculo com atividades criminosas.<br>Nesse sentido já entendeu o C. Superior Tribunal de Justiça<br>"É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa." (Ag. Int. no HC 439498/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, j. em 05/06/2018).<br> .. <br>Por óbvio, também não haveria razão ou condição econômica para possuir os entorpecentes. Evidente que a apelante vivia do exercício da traficância, não se podendo olvidar sua declaração de que estava desempregada à época dos fatos (fls. 15).<br>"(..) a falta de capacidade econômica de possuírem as drogas para seu uso pessoal dão necessária certeza de que o entorpecente se destina ao tráfico ilícito. (..)" (TJSP, Apelação 0071113-78.2011.8.26.0050, Relator Lauro Mens de Mello, 8ª Câmara de Direito Criminal, DJ: 09/10/2014).<br>Assim, afasto o tráfico privilegiado, totalizando a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal, diante da ausência de outras causas de aumento ou diminuição.<br>Por fim, em consonância com o recurso ministerial e com parecer da Douta Procuradoria de Justiça, de rigor a fixação do regime inicial fechado, notadamente diante da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e da demonstração de sua dedicação ao tráfico, de forma habitual e coordenada, tratando-se, no mais, de crime assemelhado aos hediondos." (fls. 45/47).<br>Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>No caso em análise, as instâncias ordinárias consideraram que a paciente se dedicava a atividades criminosas, uma vez que "trazia consigo considerável quantidade e variedade de drogas em local, já conhecido como ponto de comercialização de drogas, alvo de denúncia anônima". Todavia, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, tais elementos (quantidade, variedade e prisão em ponto de tráfico) não indicam, por si sós, a dedicação da paciente a atividades criminosas.<br>Nesse sentido (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PONTO DE TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ÚNICO FUNDAMENTO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique à atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>2. O fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual.<br>3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>4. No caso, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 1.012.592/SP, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 25/9/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGAS. PONTO DE TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - O parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/0 preceitua que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>III - No caso, as instâncias de origem, ao afastarem o tráfico privilegiado, fundaram-se na presunção de dedicação às atividades criminosas, ante a quantidade da droga apreendida (46 porções de cocaína, pesando 62,0g; e 2 porções de crack, pesando 0,6g) e no fato do local ser conhecido como ponto de tráfico, em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 744.092/SP, Relator Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)<br>Portanto, considerando que a quantidade de droga não foi exorbitante, restabeleço a sentença condenatória para, na terceira fase, reduzir a pena em 2/3, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa; aplicar o regime aberto nos termos no art. 33, §2º, c e §3º, do Código Penal; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos nos termos do art. 44, II a III, do mesmo diploma legal, quais sejam, pagamento, à instituição a ser indicada pelo juízo da execução, de quantia equivalente a um salário-mínimo vigente no momento do adimplemento (art. 43, I, CP); e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da pena substituída, em estabelecimento a ser indicado pelo juízo da execução (art. 43, IV, CP) (fls. 29/30).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem parcialmente, de ofício, para restabelecer os termos da sentença condenatória e fixar a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA