DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS DANIEL RIBEIRO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500154-50.2025.8.26.0621.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a reprimenda para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, nos termos do julgamento assim ementado (fl. 29):<br>"EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em Exame: Carlos Daniel Ribeiro foi condenado a cinco anos e dez meses de reclusão por tráfico de drogas, com base na apreensão de grande quantidade de cocaína. O réu recorre alegando que o flagrante foi forjado e pede absolvição por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a redução da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado, substituição da pena por restritivas de direitos e abrandamento do regime prisional.<br>II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas e (ii) avaliar a possibilidade de redução da pena e alteração do regime prisional.<br>III. Razões de Decidir 3. As imagens e depoimentos dos policiais corroboram a versão da acusação, não havendo elementos que desmereçam os depoimentos dos policiais. A grande quantidade de droga apreendida justifica a condenação. 4. O tráfico privilegiado não foi reconhecido, pois as circunstâncias indicam envolvimento com grupo criminosa.<br>IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso provido em partem para reduzir a pena. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas é mantida quando há provas suficientes da autoria e materialidade. 2. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, por conta da significativa quantidade de cocaína apreendida, cerca de um quilograma e oitocentos gramas. Regime inicial fechado mantido.<br>Legislação Citada: Lei 11.343/06, art. 33, "caput"."<br>No presente writ, a impetrante sustenta que o paciente faz jus à causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. No ponto, afirma que "a quantidade de droga de forma isolada não pode por si só afastar a aplicação do tráfico privilegiado" (fl. 7).<br>Se reduzida a pena, pugna pela fixação de regime prisional menos gravoso e a substituição por medidas restritivas de direitos.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para revisar a dosimetria da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>A sentença afastou a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, mediante os seguintes fundamentos:<br>"Na terceira fase, inexistentes causas de aumento. O réu não faz jus à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei em questão, em razão da grande quantidade de drogas que transportava.<br>Ademais, a despeito de ser tecnicamente primário (fls. 92), possui 23 anos e três passagens pelo Juízo da Infância, tendo sido reconhecida a prática de tráfico de drogas em duas oportunidades (1500554-95.2019 e 1501304-97.2019 - fls. 54) e extinto o terceiro processo, diante de sua internação anterior, o que aponta para dedicar-se a atividades criminosas." (fls. 24/25)<br>O Tribunal de origem manteve o afastamento do aludido redutor pelas seguintes razões:<br>"Embora o réu seja primário e não ostente antecedentes criminais, não vejo como beneficiá-lo com a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, porque o favor legal deve ser reservado ao agente que pratica o tráfico miúdo, basicamente aquele que comercializa o entorpecente para sustentar o próprio vício. As circunstâncias do fato, no entanto, indicam que esse não é o perfil do Apelante, porque trazia consigo significativa quantidade de cocaína, e é por demais sabido que não se obtém acesso ao que foi arrecadado, a não ser por intermédio de algum grupo criminoso. Ou seja, estava enfronhado com a traficância, e não pode ser beneficiado com o favor legal." (fl. 33)<br>Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes no s autos, para aferir se o apenado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A referida orientação, todavia, c ondicionou a utilização dos registros da Justiça da Infância e Juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas.<br>No caso em análise, restou suficientemente demostr ado que desde a adolescência o paciente se dedicava a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, tendo sido apreendido duas vezes em decorrência de tal atividade.<br>Verifica-se, ainda, que os atos infracionais análogos ao tráfico de drogas foram praticados no ano de 2019, em proximidade temporal com o crime tratado nos presentes autos, que foi praticado em 27/1/2024.<br>Neste contexto, inviável a aplicação da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Com igual orientação, confiram-se os julgados de ambas as Turmas:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de sete atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes.<br>3. Quanto ao regime inicial, a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas (211,4 g de cocaína, 64 porções de maconha e 55 pedras de crack) constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento desta Corte.<br>4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o patamar de pena, o qual ultrapassa quatro anos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>5 . Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 864.172/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS PELA MESMA PARTE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. REDUTORA. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA NATUREZA PELA DEFESA. EXIGÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL NO WRIT. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM MANTIDA. NECESSIDADE DO REGIME FECHADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E VARIEDADE DE DROGAS.<br>1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "Na hipótese de interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão, apenas o primeiro poderá ser conhecido, haja vista a ocorrência da preclusão consumativa e do princípio da unicidade recursal, que vedam a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial" (AgInt no AREsp n. 2.007.185/MS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022).<br>2. Foi afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado pois o agravante ostenta registros anteriores por atos infracionais (2016, 2017 e 2019), os quais não foram devidamente esclarecidos pela defesa (por não juntar prova documental), circunstância apta à conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas.<br>3. Havendo o reconhecimento de dedicação a atividades criminosas, bem como tendo sido relevada a diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), o regime fechado imposto deve ser mantido.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 767.471/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>DIREITO PRO CESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, utilizado como substitutivo de revisão criminal, após o trânsito em julgado de condenação por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado a 5 anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega ausência de laudo toxicológico definitivo e pleieia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas sem o laudo toxicológico definitivo, utilizando-se apenas de laudo de constatação provisório.<br>4. Outra questão é saber se a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com base na dedicação a atividades criminosas, está devidamente fundamentada.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça entende que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado, respeitando-se a competência constitucional.<br>6. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada, em caráter excepcional, por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.<br>7. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas, como anotações de traficância e uso de estabelecimento comercial para venda de drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado. 2. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. 3. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado pode ser fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas".<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 158; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 730.555/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 9.8.2022; STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 26.10.2016.<br>(AgRg no HC n. 993.561/BA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1º/7/2025, DJEN de 7/7/2025.)<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Por essas razões, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA