DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual JOSEANE ELIA BALBUS LIMA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (fl. 26):<br>PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DO AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS: CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS FINANCEIROS.<br>1. O Tema 709 garante a irrepetibilidade dos valores de benefício recebidos pelo segurado que, concomitantemente, laborou em atividades especiais, mas não garante o pagamento de parcelas vencidas a quem trabalhou em atividade especial quando não havia benefício implantado.<br>2. Portanto, se a parte autora não pretende a implantação da aposentadoria também não tem direito à execução de parcelas vencidas, já que estas são apenas uma consequência da existência de um benefício.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega ofensa aos arts. 489, § 1º, VI, e 927, III, do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que o acórdão deixou de observar o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 709, bem como aos arts. 502 e 503 do Código de Processo Civil (CPC) e ao art. 6º do Decreto-Lei 4.657/1942, ao fundamento de que o acórdão recorrido vulnerou a proteção ao direito adquirido e à coisa julgada, pois, uma vez reconhecida judicialmente a obrigação de pagar as parcelas vencidas, não cabe afastá-la em cumprimento de sentença em razão da continuidade do trabalho em condições especiais antes da implantação do benefício.<br>Aponta, ainda, ofensa aos arts. 1º e 57 da Lei 8.213/1991, porque a negativa dos atrasados restringe indevidamente a proteção previdenciária e a disciplina da aposentadoria especial, cuja percepção, nos termos do Tema 709, tem efeitos financeiros desde a DER, com cessação do pagamento apenas após a implantação e verificada a continuidade do labor nocivo (fls. 69/88).<br>A parte adversa não apresentou contrarrazões (fl. 91).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Em seu recurso, a parte agravante apontou como violados os arts. 489, § 1º, VI, 502, 503 e 927, III, do Código de Processo Civil (CPC), ao art. 6º do Decreto-Lei 4.657/1942 e aos arts. 1º e 57 da Lei 8.213/1991.<br>O acórdão recorrido, entretanto, não decidiu a causa por meio da aplicação dos dispositivos legais tidos por violados.<br>Na oportunidade, o Tribunal de origem assim decidiu (fls. 23/25, grifos inovados):<br>Em sentença, a ação do presente cumprimento de sentença foi julgada nos seguintes termos:<br>Ante o exposto julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:<br>a) reconhecer e averbar em favor da parte autora os períodos de atividade especial de 02/04/1984 a 15/01/1986 e 06/03/1997 a 10/03/2014;<br>b) converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, ou revisar a aposentadoria por tempo de contribuição, respeitado o descrito na fundamentação da sentença sobre o benefício mais vantajoso - devendo os salários-de-contribuição de atividades concomitantes serem somados para o cálculo da nova RMI, respeitando o teto legal;<br>c) pagar em favor da parte autora as diferenças das prestações vencidas do benefício, a contar da DER, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação, e de juros de mora, a contar da citação, nos termos da fundamentação, a serem apuradas após o trânsito em julgado; e<br>d) reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.<br>O julgado foi parcialmente reformada para, entre outras coisas, "determinar que, implantada a aposentadoria especial, o segurado se afaste do labor nocivo, suspendendo-se os efeitos do acórdão do Tema 709/STF."<br>Há que se diferenciar a situação de quem teve o benefício implantado e continuou trabalhando em condições nocivas, não sendo cabível impor a este segurado que devolva os valores de benefício percebidos até o julgamento dos EDs no Tema 709 (23/02/2021), da situação de quem seguiu trabalhando em condições nocivas sem ter o benefício implantado e, em cumprimento de sentença, busca receber as parcelas vencidas do período compreendido entre a DER e o julgado do STF.<br>Portanto, a modulação referida protege aqueles que já estavam em gozo de benefício, mas não garante o pagamento de parcelas vencidas aos que não estavam em gozo de benefício.<br>Com efeito, constou do julgamento dos embargos de declaração opostos contra a decisão do Tema 709, do STF, (acórdão publicado em 12/03/2021, grifado no original):<br>Embargos de declaração no recurso extraordinário. Inexistência de omissão quanto à análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e ao alcance da expressão "efetivada". Omissão quanto à inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para a edição da medida provisória que o originou. Embargos acolhidos para prestar esclarecimentos. Contradição entre termos utilizados na ementa. Suspensão e cessação. Proposta de alteração da ementa. Omissão quanto à modulação de efeitos e à devolução de valores percebidos de boa-fé. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Precedentes.<br>1. Não há falar em omissão acerca da análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, especificamente quanto à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e quanto ao alcance da expressão "efetivada". No julgamento do recurso, as questões postas pela parte recorrente foram enfrentadas adequadamente. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.<br>2. Embargos acolhidos para esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para edição da medida provisória que o originou, pois a referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as devidas exigências.<br>3. Verificou-se que havia contradição entre os vocábulos "suspensão" e "cessação" empregados no texto do acórdão embargado. Sendo assim, foi proposta alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, cujo texto passou a ser o seguinte:<br>"4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: "(i)  é  constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão."<br>4. Modulação dos efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data do presente julgamento.<br>5. Declaração da irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado deste julgamento. Precedentes.<br>6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.<br>O que se vê, pois, em breve resumo do julgamento dos embargos de declaração, é a alteração da tese de modo a evidenciar que o segurado titular da aposentadoria especial que retornar à atividade especial terá a cessação dos pagamentos, e não, propriamente, o cancelamento definitivo do benefício.<br>Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, consolida-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, deverá ocorrer a cessação dos pagamentos do benefício previdenciário em questão.<br>Em suma, "se a parte autora não pretende a implantação da aposentadoria também não tem direito à execução de parcelas vencidas, já que estas são apenas uma consequência da existência de um benefício." (TRF4, AI 5022632-48.2021.4.04.0000/SC, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julg. 25/11/2021).<br>Tem-se, portanto, que a pretensão de executar somente a obrigação de pagar, sem a obrigação de fazer, é incompatível com o Tema 709/STF.<br>Cumpre observar ainda que ao propor a execução a ora agravante sequer discriminou qual das modalidades de benefício previstas no título judicial a que se referia. Por outro lado, a decisão do evento 66 não tratou da sistemática de execução que se limita à obrigação de pagar, muito menos afastou o óbice do Tema 709/STF. Desse modo, uma vez identificada antes do pagamento da condenação a continuidade da atividade especial, esta circunstância deve ser considerada de forma a se dar a estrita observância dos termos do título judicial de precedente obrigatório. Não se cogita, portanto, de preclusão sobre o ponto.<br>Saliento, por fim, que rejeição do presente agravo não interfere no direito à implantação e o recebimento dos atrasados da aposentadoria por tempo de contribuição reconhecido no agravo de instrumento 5023047-60.2023.4.04.0000.<br>Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.<br>Essa circunstância revela a ausência de prequestionamento, a impedir o conhecimento do recurso especial nos termos da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (STF), aplicada por analogia.<br>Para esta Corte Superior, a aplicação do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do Código de Processo Civil (CPC) exige, concomitantemente, a oposição dos embargos de declaração na Corte de origem; a indicação, no recurso especial, da ofensa ao art. 1.022 do CPC, especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada; e o reconhecimento do vício (omissão, contradição, erro de fato ou obscuridade) por este Tribunal Superior.<br>Constato não ser esse o caso dos autos, pois não houve a oposição de embargos de declaração na origem.<br>A Primeira Turma deste Tribunal já decidiu o seguinte:<br>"Nos termos da orientação consolidada neste Superior Tribunal, para a configuração do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, impõe-se que se alegue, nas razões do recurso especial, violação ao art. 1.022, II, do mesmo estatuto processual, apontando-se, de forma clara, objetiva e devidamente fundamentada, a omissão acerca da matéria impugnada, o que não ocorreu" (AgInt no REsp n. 2.054.046/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).<br>Ainda no mesmo sentido, cito estes outros julgados da Primeira Turma:<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESMORONAMENTO DE IMÓVEL VIZINHO. RISCO DE DESABAMENTO. ART. 70 DA LEI 8.666/93. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DANOS MORAIS. REVISÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.<br>1. O Tribunal de origem não examinou a tese recursal sob o enfoque pretendido, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Assim, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo").<br>2. Este Superior Tribunal firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 10/4/2017).<br> .. <br>5. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.072.402/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 7/12/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. INDICAÇÃO PORMENORIZADA. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INOCORRÊNCIA. FATO NOVO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.<br> .. <br>2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, impede seu conhecimento, de acordo com a Súmula 211 do STJ.<br>3. Segundo o entendimento desta Corte de Justiça, para que seja reconhecido o prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015, na via do especial, impõe-se a indicação e o reconhecimento pelo STJ de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada, o que não se constata no caso.<br> .. <br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.074.550/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.)<br>Além disso, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional.<br>O Tribunal de origem afastou a pretensão autoral fundamentado no Tema 709/STF e nos respectivos embargos de declaração.<br>Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA