DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por PEDRO MARCOS LOPES contra a decisão por meio da qual não se conheceu do habeas corpus porque substitutivo de revisão criminal e impetrado em usurpação da competência da instância de origem.<br>Nas razões deste recurso, a defesa alega que, embora o habeas corpus não deva substituir a revisão criminal após o trânsito em julgado, a regra comporta mitigação quando há flagrante ilegalidade.<br>Argumenta que, quanto à incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que sua aplicação exige nexo entre a situação de calamidade pública e a conduta do agente, o que não ficou minimamente configurado nos autos, de modo que insta seja corrigido esse ponto da dosimetria da pena.<br>Aduz, ainda, que a confissão espontânea pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a autoridade judicial ou policial, e configura-se pelo reconhecimento do acusado como autor do delito, o que torna irrelevante a suficiência do conjunto probatório para demonstrá-la ou eventual arrependimento do réu pela infração praticada. Ademais, pondera que, no caso dos autos, não há dúvida de que o paciente confessou parcialmente, em juízo, a prática delitiva.<br>Requer, ao final, a reconsideração da decisão monocrática, com o redimensionamento da pena, ou a submissão do recurso ao colegiado.<br>É o relatório.<br>Inicialmente, impende registrar que deve ser mantida a conclusão de não conhecimento da impetração, pois a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, instrumento que não pode ser manejado no caso, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.<br>Todavia, uma análise mais detida do acórdão impugnado revela, de fato, ilegalidade na dosimetria da pena.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação da agravante do art. 61, II, j, do CP em casos em que há demonstração concreta de que o estado de calamidade pública potencializou a reprovabilidade da conduta, sendo insuficiente a mera menção abstrata à pandemia.<br>Com esse entendimento:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DIANTE DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E QUANTIDADE DAS DROGAS (73,4 GRAMAS DE COCAÍNA E 5,9 GRAMAS DE MACONHA). IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. APLICADA A MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação por tráfico de drogas, majorando a pena em razão da quantidade e natureza das substâncias apreendidas, e aplicou a agravante de calamidade pública, compensada com a atenuante da menoridade relativa.<br>2. O recorrente foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, com o Tribunal de origem afastando a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas e em ações penais em curso.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada e se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em ações penais em curso e na quantidade de drogas apreendidas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A jurisprudência do STJ estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento do agente.<br>5. A jurisprudência do STJ também determina que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência.<br>6. A quantidade de drogas apreendidas não pode, por si só, afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser considerada na fixação da pena-base ou na modulação da fração de diminuição, desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA E RECONHECER A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONANDO A PENA PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.<br>(REsp n. 2.021.599/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA . NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO .<br>1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620 .531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.<br>2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64 .879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 655.339-SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 13/4/2021, Quinta Turma, DJe de 19/4/2021.)<br>Nos autos, observa-se que o Tribunal de origem não indicou de forma clara e objetiva que a pandemia teve repercussão direta nas circunstâncias do crime, favorecendo a ação do agente e demonstrando maior reprovabilidade do comportamento, devendo, portanto, ser afastada a referida agravante.<br>Constata-se, igualmente, que o Tribunal de origem não reconheceu a atenuante da confissão espontânea por entender que o réu não admitiu a prática da grave ameaça empregada na execução do delito, tentando diminuir sua responsabilidade criminal, embora tenha admitido que foi chamado para a prática de um furto, não tendo sido utilizada a confissão parcial para a formação do convencimento do julgador.<br>Não obstante a conclusão da Corte de origem, o art. 65, III, d, do Código Penal dispõe que a pena será atenuada quando o agente "tiver confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime".<br>Trata-se de causa obrigatória de redução da pena, cuja aplicação não se condiciona à forma pela qual influenciou o convencimento do julgador, tampouco à natureza da colaboração, seja ela parcial, qualificada ou extrajudicial.<br>Com efeito, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial n. 2.001.973/RS (Tema repetitivo n. 1.194), revisou as Súmulas n. 545 e 630, fixando as seguintes teses:<br>1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.<br>2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>Dessa forma, a decisão do Tribunal de origem, ao afastar a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (confissão espontânea), diverge da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.<br>A propósito:<br>RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DELITO COMETIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. APLICABILIDADE INDEPENDENTEMENTE DE SUA INFLUÊNCIA NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR OU DE SER PARCIAL/QUALIFICADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Piauí que manteve a condenação do recorrente por furto qualificado, reduzindo a pena a 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão, e 22 dias-multa. O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, mediante a reanálise da negativação da culpabilidade e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade dos fundamentos utilizados para a negativação da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena; (ii) analisar se a confissão parcial, não utilizada para o convencimento do julgador, pode ser reconhecida como circunstância atenuante nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal.<br>III. Razões de decidir<br>3. Não obstante este Superior Tribunal tenha consolidado entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (Tema 1.087), é possível ao Juízo de primeiro grau, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamentar a exasperação da pena-base em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno.<br>4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no REsp n. 1.972.098/SC, é no sentido de que, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Recurso especial parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: "1. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que parcial ou qualificada, e independentemente de sua influência no convencimento do julgador. 2. É cabível a exasperação da pena-base em razão de o furto ter sido cometido durante o repouso noturno".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 65, III, d.<br>Jurisprudência relevante citada: AgRg no REsp n. 2.139.120/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 956.057/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025; REsp n. 2.092.193/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.<br>(REsp n. 2.183.558/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025, grifei.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. CONFISSÃO QUALIFICADA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "A atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada mesmo nas hipóteses em que qualificada pela excludente de ilicitude da legítima defesa" (AgRg no AREsp n. 1.637.220/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/4/2020).<br>2. No caso dos autos, o agente confessou que segurou a vítima pelos braços e a empurrou, momento em que poderia ter quebrado o seu dente, argumentou que agiu em legítima defesa, uma vez que a ofendida teria agarrado e rasgado a sua camisa.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.997.314/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE NA DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO POR SER QUALIFICADA E NÃO TER SIDO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DIREITO À APLICAÇÃO DA ATENUANTE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA.<br>1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, ônus da parte recorrente, atrai a incidência do art. 1.021, § 1º, do CPC e da Súmula n. 182 desta Corte.<br>2. Constatada a presença de ilegalidade flagrante a justificar a concessão de habeas corpus de ofício, diante do afastamento da atenuante da confissão espontânea por ser qualificada e por não ter sido utilizada como fundamento da condenação.<br>3. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, indepe ndentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (AgRg no AREsp n. 1.907.143/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).<br>4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, para, reconhecendo a atenuante da confissão espontânea, reduzir as penas a 4 anos e 8 meses de reclusão e 22 dias-multa, mantida, no mais, a condenação.<br>(AgRg no AREsp n. 2.869.358/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti - Desembargador convocado TJRS -, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 11/4/2025, grifei.)<br>Assim, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, a fim de reconhecer também a incidência da atenuante da confissão espontânea.<br>Ante o exposto, na forma do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém, exercendo o juízo de retratação, concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando os termos desta decisão, com o afastamento da agravante relativa à calamidade pública e com a aplicação da atenuante da confissão espontânea.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA