DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MARCELO MACEDO DE JESUS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS (Apelação Criminal n. 0020034-35.2005.8.04.0001).<br>Depreende-se dos autos que o réu, após ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, foi condenado, pela prática do crime do art. 121, caput, do Código Penal, à pena de 11 anos e 1 mês de reclusão, em regime fechado.<br>Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, conforme a seguinte ementa (e-STJ fl. 7):<br>EMENTA: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES. NULIDADE POR APLICAÇÃO DE AGRAVANTES NÃO QUESITADAS. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta por Marcelo Macedo de Jesus contra sentença do Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Manaus que o condenou pelo crime de homicídio simples (art. 121, caput, do CP), em razão da morte de Eliclaudio Ferreira de Souza, fixando a pena em 11 anos e 1 mês de reclusão em regime inicial fechado. A defesa alegou: (i) nulidade do julgamento pela aplicação de agravantes não quesitadas; (ii) erro na dosimetria da pena, por fundamentação genérica e majoração excessiva, requerendo, subsidiariamente, redução da fração para 1/8; e (iii) isenção das custas processuais, por ser o apelante assistido pela Defensoria Pública. O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça manifestaram-se pelo improvimento do recurso.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) definir se a aplicação das agravantes de motivo fútil e traição sem quesitação ao Conselho de Sentença configura nulidade; (ii) estabelecer se a dosimetria da pena foi realizada com fundamentação idônea e proporcional; (iii) determinar se a isenção das custas processuais pode ser apreciada na fase de conhecimento.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>1. A aplicação de agravantes não submetidas à quesitação não configura nulidade após a reforma da Lei nº 11.689/2008, pois basta que tenham sido alegadas e debatidas em plenário, incumbindo ao juiz-presidente considerá-las na dosimetria. 2. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação concreta, considerando a premeditação (culpabilidade) e a tenra idade da vítima (consequências), elementos que extrapolam o tipo penal. 3. A compensação integral entre a confissão espontânea e o motivo fútil, bem como a aplicação da agravante de traição na fração de 1/6, está em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ. 4. A fração de 1/6 é critério usual e adequado para a exasperação da pena, não havendo desproporcionalidade que justifique alteração. 5. O pedido de isenção de custas processuais deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, conforme entendimento sumulado pelo TJAM.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso não provido.<br>Daí o presente writ, no qual busca a defesa o redimensionamento da pena, ao argumento de que as agravantes não foram objeto de quesitação para os jurados.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> .. (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>No caso dos autos, constata-se a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena.<br>O Tribunal de origem assim se manifestou quanto à segunda fase da dosimetria, in verbis (e-STJ fl. 9):<br>A defesa alega a nulidade do julgamento, argumentando que o juiz-presidente usurpou a competência do Conselho de Sentença ao aplicar as agravantes de motivo fútil e traição, as quais não constaram da pronúncia e não foram quesitadas aos jurados.<br>A tese não merece prosperar.<br>Com a reforma introduzida pela Lei n.º 11.689/2008, o procedimento do Tribunal do Júri foi alterado, dispensando-se a quesitação aos jurados sobre a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes. A legislação processual penal passou a prever expressamente que tais circunstâncias, desde que alegadas e debatidas em plenário, serão consideradas pelo juiz-presidente na fixação da pena.<br> .. <br>No presente caso, a própria sentença e as razões recursais confirmam que as agravantes foram sustentadas pelo Ministério Público durante os debates orais em plenário. Assim, a sua aplicação pelo juiz-presidente na segunda fase da dosimetria não configura nulidade, mas sim o estrito cumprimento do procedimento legal vigente. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido, como bem destacado nas contrarrazões e no parecer ministerial.<br> .. <br>Da análise do trecho acima transcrito, verifica-se que, embora as circunstâncias referentes ao motivo fútil e cometimento do delito à traição tenham sido debatidas no plenário do Júri, essas circunstâncias são previstas como qualificadoras do delito de homicídio (art. 121, § 2º, II e IV, do CP), e, portanto, deveriam ter sido submetidas à análise do Conselho de Sentença para que fossem sopesadas em desfavor do acusado.<br>Em processos julgados pe lo Tribunal do Júri, as qualificadoras devem constar da denúncia e da pronúncia, ser discutidas em plenário e quesitadas aos jurados<br>Contudo, o réu foi denunciado e pronunciado por homicídio simples.<br>Assim, ao exasperar a pena do réu em decorrência do motivo fútil e cometimento do crime à traição, as instâncias de origem usurparam a competência dos jurados para valorar as circunstâncias, razão pela qual elas devem ser afastadas.<br>Em situações análogas, assim decidiu o STJ:<br>PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA DE HOMICÍDIO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO PELO JUIZ PRESIDENTE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA E VIOLAÇÃO DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.<br>Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.<br>3. A alteração procedimental decorrente da Lei 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates, salvo quando de forma concomitante configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que deve constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então ser quesitada. É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação ao art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal.<br>4. O mesmo raciocínio, relativo às agravantes similares às qualificadoras de homicídio, aplica-se às circunstâncias judiciais, porquanto haveria verdadeira usurpação da competência funcional do Conselho de Sentença de decidir acerca das qualificadoras, escamoteadas de agravantes ou circunstâncias judiciais, bem como flagrante violação do procedimento especial do Tribunal do Júri.<br>5. No caso, o réu fora denunciado como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, II e IV, do CP, tendo o corpo de jurados desclassificado o delito para a modalidade simples, afastando a qualificadora do motivo fútil.<br>6. O fato valorado negativamente consiste na qualificadora dos motivos do crime. Trata-se, inequivocamente, de circunstância qualificadora do crime de homicídio, sendo defeso ao juiz presidente reconhecer sua incidência diretamente na dosagem da pena, máxime se tal circunstância foi descrita na pronúncia e nos quesitos a serem votados, e restou echaçada pelo júri.<br>7. As circunstâncias do crime são dados acidentais e secundários, relativos à infração penal, que não integram a estrutura do tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias valoraram circunstâncias inerentes às elementares do crime de homicídio, o que não é admissível, razão pela qual a valoração negativa do modus operandi do crime, por ser despida de sustentação fática concreta, deve ser expurgada da dosimetria.<br>8. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendida como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, a morte de adolescente extrapola a gravidade das consequências ordinárias do homicídio, configurando, portanto, motivação idônea para aumentar a pena-base.<br>9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 7 anos e 9 meses de reclusão.<br>(HC n. 567.027/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 18/5/2020.)<br>Assim, necessário o redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase foi fixada a pena-base em 9 anos e 6 meses de reclusão.<br>Na segunda fase, devem ser retiradas as agravantes do motivo fútil e cometimento do crime à traição, devendo a pena ser reduzida em 1/6 em razão da atenuante da confissão espontânea, resultando na pena intermediária de 7 anos e 11 meses de reclusão, a qual torno definitiva em razão da ausência de causas de aumento ou diminuição na terceira fase.<br>Fixo o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena.<br>No caso dos autos, verifica-se que, embora a pena tenha sido fixada abaixo de 8 anos, houve a valoração negativa de circunstâncias judicias na primeira fase da dosimetria, impedindo a fixação do regime mais favorável<br>Ante todo o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.<br>Contudo, concedo habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena para 7 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, mantidos os demais termos do acórdão.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA