DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 0004998-07.2025.8.26.0496.<br>Consta dos autos que o recorrido requereu ao Juízo da Execução Penal a concessão de comutação da pena, contudo o pleito foi indeferido ao fundamento de não preenchimento dos requisitos exigidos no Decreto n. 12.338/2024.<br>Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução penal com êxito, conforme se extrai do acórdão que restou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO DE PENAS. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>Agravo de execução penal interposto por Fernando Henrique Silva de Castro contra decisão que indeferiu pedido de comutação de pena, alegando que os crimes pelos quais foi condenado não eram hediondos à época do fato. O sentenciado cumpre pena por quatorze crimes de roubo majorado.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a comutação de pena pode ser concedida para crimes de roubo majorado cometidos antes da alteração legislativa que os tornou hediondos.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A jurisprudência do STJ e desta Câmara entende que a natureza do crime deve ser considerada à época do fato, não sendo aplicável a vedação de comutação para crimes que não eram hediondos quando cometidos.<br>4. O agravante preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da comutação, tendo cumprido 1/5 da pena antes da publicação do Decreto Presidencial nº 12.338/2024 e não registrando falta disciplinar.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Dá-se provimento ao recurso, determinando a concessão da comutação ao agravante. Tese de julgamento: 1. A comutação de pena pode ser concedida para crimes de roubo majorado cometidos antes da alteração legislativa que os tornou hediondos. 2. Preenchimento dos requisitos legais para a concessão da comutação.<br>Legislação Citada: Decreto Presidencial n. 12.338/24, art. 13, art. 7º. Lei n.º 13.964/2019. Lei n.º 8.072/90.<br>Jurisprudência Citada: STJ, HC n. 209.861/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015. STJ, HC n. 362.286/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 22/9/2016. TJSP, Agravo de Execução Penal 0023406-60.2024.8.26.0050, Rel. Vico Ma as, 12ª Câmara de Direito Criminal, j. 09/01/2025. TJSP, Agravo de Execução Penal 0012728-85.2024.8.26.0114, Rel.ª Fátima Gomes, 14ª Câmara de Direito Criminal, j. 28/11/2024. TJSP, Agravo de Execução Penal 0011415-89.2024.8.26.0114, Rel. André Carvalho e Silva de Almeida, 2ª Câmara de Direito Criminal, j. 10/07/2024. TJSP, Agravo de Execução Penal 0029630-16.2024.8.26.0114, Rel. Marcelo Semer, 13ª Câmara de Direito Criminal, j. 14/02/2025."<br>Em sede de recurso especial (fls. 70/80), o Ministério Público do Estado de São Paulo - MPSP aponta violação ao art. 2º, I, da Lei n. 8072/90 e ao art. 1º, I, do Decreto n. 11.846/2023, argumentando que, diferentemente do afirmado pela Corte Paulista no acórdão recorrido, "a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial e, não, a data da prática do crime" (fl. 72).<br>O órgão ministerial alega que, no caso em exame, "o apenado foi condenado pela prática de crimes de roubo circunstanciados pelo emprego de arma de fogo e pela restrição da liberdade da vítima, delitos que, a partir da vigência da Lei nº 13.964/2019 (ocorrida em 23.01.2020), passaram a integrar o rol dos crimes marcados pela hediondez (artigo 1º, II, "a" e "b", da Lei nº 8.072/90)" (fl. 73).<br>Nesse contexto, no entendimento do MPSP, os requisitos objetivos e subjetivos para efetiva concessão do indulto devem existir no momento da concessão da indulgência, situação não configurada na espécie. Destarte, aduz ilegalidade do acórdão que concede indulto a pessoa condenada pela prática de crime hediondo, ainda que o delito tenha sido praticado em data anterior ao reconhecimento da hediondez.<br>Requer que o recurso especial seja provido para cassar o acórdão prolatado pelo TJSP e restabelecer as penas indevidamente comutadas.<br>Contrarrazões de FERNANDO HENRIQUE SILVA DE CASTRO às fls. 85/90.<br>Admitido o recurso no TJSP (fls. 91/92), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 102/105).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação aos dispositivos legais indicados no recurso especial, o relator do agravo em execução penal, com a ressalva do seu entendimento pessoal, afirmou que "em homenagem à colegialidade e à harmonia da jurisprudência", seguiu jurisprudência do STJ.<br>Assim, o acórdão recorrido prolatado em 10/7/2025 - mencionando observância ao HC n. 362.286/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 22/9/2016, bem como decisão monocrática proferida pelo ilustre Min. Rogério Schietti Cruz no HC 911213/SP, DJe 13/05/2024 - considerou que a vedação à comutação da pena contida no art. 1º, inciso I, do Decreto n. 11.846/2023, não incide em relação aos delitos de roubo majorado pois, à época do fato, não ostentavam a qualidade de hediondez.<br>Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ evoluiu em sentido oposto ao acórdão recorrido, firmando-se no sentido de que os requisitos objetivos e subjetivos necessários à comutação ou ao indulto da pena devem ser aferidos no momento da concessão das mencionadas indulgências, para que sejam concedidas tal qual previstas no decreto presidencial. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DELITO ELEVADO À CATEGORIA DE HEDIONDO PELA LEI N. 13.964/2019. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA BENESSE. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 1º, I, DO DECRETO 11.846/2023. NATUREZA DO DELITO QUE DEVE SER AFERIDA NO MOMENTO DA ENTRADA EM VIGOR DO DIPLOMA PRESIDENCIAL. RECURSO IMPROVIDO.<br>1 - O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que "a natureza do crime deve ser aferida ao tempo da entrada em vigor da norma instituidora do benefício." (RHC n. 29.660/PR, relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 20/5/2011).<br>2 - Na hipótese, o acórdão do Tribunal de Justiça que cassou o deferimento do pedido de concessão do indulto com fundamento no art. 1º, I, do Decreto n. 11.846, de 22 de dezembro de 2023, está em consonância com a disciplina dada pelo referido Decreto e não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.<br>3 - Não foram apontados argumentos suficientes para desconstituir as premissas fixadas na decisão recorrida, razão pela qual inexiste constrangimento ilegal a ser reconhecido e que justifique a reforma da decisão agravada.<br>4 - Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 955.700/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A matéria debatida no presente habeas corpus não foi objeto de apreciação na instância originária, como constou na decisão agravada.<br>2. Inexistindo no ato impugnado deliberação sobre a matéria de fundo, inviável o conhecimento do pedido, que não pode ocorrer em desacordo com o sistema de competências definido pela Constituição Federal.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois "a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime" (AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 994.784/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 9/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 991.855/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)<br>Destarte, revendo o precedente de minha relatoria dos idos de 2016 mencionado pelo acórdão recorrido, adiro à atual jurisprudência do STJ acerca do tema.<br>Assim, considerando-se a similitude da natureza jurídica do instituto da comutação e do indulto, deve ser restabelecida a decisão de Primeiro Grau, a qual indeferiu a comutação da pena imposta ao recorrido fundamentando que "para fins de indulto, a hediondez do crime à luz do ordenamento jurídico há de ser aferida considerando-se única e exclusivamente, a data do Decreto Presidencial respectivo, pouco importando, no particular, a data da prática delituosa" (fl. 10).<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido (fls. 55/63) e restabelecer a decisão de Primeiro Grau (fls. 7/12), que indeferiu o pedido de comutação da pena imposta a FERNANDO HENRIQUE SILVA DE CASTRO.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA