DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de JEFERSON DE ALBUQUERQUE contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0805553-25.2023.8.12.0019.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 dias-multa (fls. 180/184).<br>Recurso de apelação interposto pela acusação foi parcialmente provido para reduzir a fração de diminuição da pena em relação a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e, de ofício, reduzir a pena-base ao mínimo legal. O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - TRÁFICO DE DROGAS - PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - - RÉU PRIMÁRIO QUE NÃO SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA - ACATAMENTO - 22 KG DE MACONHA - REDUÇÃO EX OFFICIO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM - REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITO MANTIDOS - MANTIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, o benefício deve ser mantido. Não é adequada a aplicação da redutora no máximo legal de 2/3, quando a quantidade de droga apreendida não é pequena ao ponto de fundamentar a pretensão defensiva, sendo razoável a aplicação da redução de 1/2. Preenchidos os requisitos a fixação do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, sua manutenção é medida impositiva. Recurso parcialmente provido, em parte com o parecer. " (fl. 298)<br>Em sede de recurso especial (fls. 313/3271), a defesa apontou violação aos arts. 33, § 4º, e 42, da Lei 11.343/06, e ao art. 68 do Código Penal - CP, porque o Tribunal local deslocou a "quantidade de droga" da primeira fase para a terceira fase, modulando a fração do tráfico privilegiado em 1/2, sem fundamentação idônea, gerando bis in idem e majoração desproporcional.<br>Requer o conhecimento e provimento do recurso especial para reformar o acórdão e restabelecer a fração de 2/3 na minorante do § 4º do art. 33, aplicando a quantidade de droga na 1ª fase da dosimetria.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (fls. 334/347).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 349/353).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 326/374).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 381/388).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo em recurso especial. (fls. 414/419).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação aos arts. 33, § 4º, e 42, da Lei 11.343/06, e ao art. 68 do Código Penal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL alterou a pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Em que pese o esforço ministerial, o recurso deve ser provido apenas em parte. Com efeito, o acusado faz jus a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. A aplicação da causa de diminuição em questão está condicionada ao preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa. Na hipótese, a sentença primeva, ao reconhecer a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 bem fundamentou que:<br>"Incide a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), uma vez que o acusado preenche os requisitos legais. O réu é primário, tem bons antecedentes e não há provas de que se dedique à atividades criminosas ou integre organização criminosa. Sobre o tema, colaciona-se entendimento do STJ sedimentado em sua Jurisprudência em Teses n. 131: Tese n. 24) A condição de "mula" do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador da droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente, organização criminosa."não (estão) preenchidos os requisitos legais para tanto, isso à vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis à acusada.".<br>O representante do Parquet argumenta que: "No caso em apreço, incabível a aplicação do redutor pois os elementos contidos na ação penal demonstram que o apelado integra organização criminosa. Isso depreende especialmente da quantidade de droga apreendida, 22,4 kg (vinte e dois quilogramas e quatrocentos gramas) de "maconha"." Todavia, conforme se extrai dos autos, a única circunstância judicial reconhecida como desfavorável ao acusado foi a quantidade de droga apreendida. Entretanto, é sabido que referido elemento judicial, por si só, não constitui óbice à aplicação da causa de diminuição, especialmente quando todas as demais circunstâncias foram expressamente consideradas favoráveis. Aliás, é o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 138.715/MS, firmou posicionamento no sentido de que "a quantidade e natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição, por si sós, não são aptos a comprovar envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas".  ..  Além disso, ao longo de toda a instrução processual, não se comprovou qualquer vínculo do apelante com organização criminosa tanto que a própria denúncia não narra qualquer coisa nesse sentido. Pelo contrário, no presente caso, comprovou-se tratar de réu primário. Outrossim, extrai-se do modus operandi a aparente ausência de estrutura e suporte na empreitada criminosa. Os entorpecentes apreendidos estavam precariamente acondicionados dentro da bagagem do apelante, sem qualquer indício de organização sofisticada ou suporte logístico. Não houve participação de batedores, tampouco qualquer outro elemento que indique maior complexidade ou preparo da ação delituosa. Destarte, conclui-se que as provas produzidas pelo Ministério Público Estadual não permitem afirmar, com a necessária certeza, que o réu integrava organização criminosa ou se dedicava às atividades criminosas, devendo militar, em seu favor, presunção em sentido oposto, em obséquio ao artigo 5º, inciso LVII, da CF/1988, que consagra o princípio da não-culpabilidade. Portanto, deve ser mantida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, uma vez que estão preenchidos os respectivos requisitos legais. Por outro lado, assiste razão ao recorrente quanto ao pedido de alteração da fração redutora § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. O patamar de 1/2 é mais razoável para a reprovação da conduta em razão da quantidade intermediária de droga apreendida (aproximadamente 22 kg de maconha), que não é pequena mas que, ainda assim, não atinge patamares mais elevados de outras apreensões realizadas na região de fronteira em iguais condições. De outro norte, de ofício, deve ser reduzida a pena-base ao mínimo legal. Isso porque adotar o mesmo fundamento para fixar a redutora do tráfico e recrudescer a pena basilar é vedado no nosso ordenamento jurídico, conforme já assentou o Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-084 Divulg 05-05-2014 Public 06-05-2014). Assim, a fim de evitar indesejado bis in idem, a pena-base deve ser reduzida de ofício ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, contudo, não deve haver a diminuição da pena aquém do mínimo legal em obediência a Súmula 231 de STJ. Na terceira fase mantenho a redução da pena pelo § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, porém diminuo a fração da redutora a fim de estabelecer o patamar de 1/2. Ademais, aumento da pena em 1/6 pelo art. 40, V, do mesmo diploma legal, de sorte que fixo a pena definitiva 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 290 (duzentos e noventa) dias-multa. " (fls. 301/305).<br>Se verifica que a decisão agravada está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que permite a valoração da quantidade e natureza da droga tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ou seja, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração da minorante na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, desde que não sejam utilizadas em duplicidade, evitando o bis in idem.<br>A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>No entanto, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).<br>Inclusive, no julgamento do ARE 666.334/AM, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: "Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006".<br>Nesse sentido é o julgado da Terceira Seção desta Corte Superior:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:<br>Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.<br>Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa.<br>(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Assim, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 725.534/SP, fixou a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (Informativo do STJ n. 734, de 2 de maio de 2022).<br>Portanto, o deslocamento do vetor quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não havendo obrigatoriedade na sua utilização para exasperação da pena-base.<br>Tanto que é pacífico na jurisprudência desta Corte Superior que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria, isoladamente, não podem afastar a redutora do tráfico privilegiado, mas podem ser consideradas para modular a causa de diminuição.<br>No caso, a quantidade e natureza das drogas não foram utilizados para exasperar a pena-base, tanto que "a fim de evitar indesejado bis in idem, a pena-base deve ser reduzida de ofício ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa" (fl. 304), sendo que, apenas na terceira fase, se entendeu aplicável o "patamar de 1/2 é mais razoável para a reprovação da conduta em razão da quantidade intermediária de droga apreendida (aproximadamente 22 kg de maconha), que não é pequena mas que, ainda assim, não atinge patamares mais elevados de outras apreensões realizadas na região de fronteira em iguais condições". (fl. 304).<br>Referida fração está dentro do grau de discricionariedade do julgador, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade ou teratologia. Vejamos:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO PARA DEFINIR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Moldura fática delineada pelo aresto impugnado: i) pena-base fixada no mínimo legal; ii) causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; fração de 1/2 (um meio) aplicada, haja vista a natureza, a diversidade e a quantidade de entorpecentes aprendidos - 21 invólucros de maconha, pesando 38g, e 56 invólucros de cocaína, pesando 18g.<br>III - Entendimento jurídico: tratando-se de tráfico privilegiado, admite-se a utilização da quantidade e da natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/6/2022).<br>IV - Ausência de desproporcionalidade na eleição da fração.<br>Ponderação fundamentada. Enquadramento da situação fático jurídica delineada no acórdão objurgado à juridicidade aplicável à espécie.<br>V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 737.453/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL DA LEI DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA. RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Hipótese em que as instâncias antecedentes justificaram a incidência da minorante em 1/2, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida (480g de maconha), conforme autoriza a jurisprudência desta Corte.<br>3. Especificamente, quanto o sopesamento da quantidade e variedade da droga para a escolha do patamar de redução, já concluiu a Suprema Corte que "não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena" (HC 129.555 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 7/10/2016, PUBLIC 27-10- 2016)."<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 751.894/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA