DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de ALCIDES SAMUEL DE SOUZA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0900081-67.2023.8.12.0046.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado nos artigos 33, §4, da Lei n. 11.343/ 06 e 12 da Lei n. 10.829/03, respectivamente, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa; 1 ano de detenção, e 10 dias-multa; em regime inicial semiaberto (fls. 318/326).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa e acusação foram parcialmente providos para afastar o tráfico privilegiado e aplicar a atenuante da confissão espontânea ao delito do art. 12, da Lei n. 10.829/03. O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PLEITO MINISTERIAL: AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - IMPOSSIBILIDADE. - PLEITO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO DO RÉU FALTA DE PROVAS DO DELITO DE TRÁFICO- IMPROCEDÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA PORTE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL - INVIABILIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO PORTE DE MUNIÇÃO - NÃO ACOLHIDO - NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NA PENA-BASE - NÃO HOUVE NEGATIVAÇÃO - ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SOMENTE EM RELAÇÃO A UM DOS CRIMES, SEM ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA EM VIRTUDE DA SÚMULA 231, DO STJ - REGIME INICIAL - CABÍVEL O SEMIABERTO - SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I - Se o conjunto probatório demonstra, por depoimentos testemunhais e outras provas, que o réu incorreu no crime de tráfico de drogas e que vinha efetuando o comércio de entorpecente, sendo pessoa conhecida na região por tal atividade ilícita, e que funcionava uma "boca de fumo" em seu local de moradia, não há que se falar em insuficiência de provas, tampouco em desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal ou atipicidade delitiva. II - Estando comprovado nos autos que o réu se dedicava a atividades criminosas e vinha realizando o comércio de entorpecente, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44, §3º, da Lei de Drogas, tem ensejo o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. III - À luz do entendimento do STJ, a posse de munições pelo réu em contexto de condenação também por crime de tráfico de drogas, aliado às circunstâncias do caso, torna inaplicável o princípio da insignificância. IV - Verifica-se no presente caso que as circunstâncias judiciais não foram negativadas, portanto, não há como as neutralizar. V - Tem ensejo o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea somente com relação ao crime do art. 12 da lei 10.826/03, mas sem alteração na dosimetria da pena em virtude da incidência da súmula 231, do STJ. VI - Se pena ficou em patamar superior a 4 anos, o regime inicial cabível é o semiaberto (art. 33, §2º, alínea "b", do CP) e não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por expressa vedação legal (art. 44, inciso I, do CP). VII - Recursos da Defesa e da Acusação parcialmente providos. " (fls. 485/486)<br>Em sede de recurso especial (fls. 511/527), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ausência de prova concreta de dedicação a atividades criminosas; investigações em um único dia; pequena quantidade de droga apreendida (1,5 g de crack).<br>Em seguida, a defesa apontou violação ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP porque ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, o regime inicial deve ser o aberto.<br>Requer o conhecimento e provimento do recurso especial para restabelecer o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), afastar a hediondez e fixar regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", do CP), em razão da primariedade, bons antecedentes e ausência de prova de dedicação a atividade criminosa.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (fls. 534/538).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 540/544).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 553/565).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 574/577).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do Agravo, para não conhecer do Recurso Especial. (fls. 602/605).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL alterou a pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"1.1. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO<br>O Parquet em suas razões pugna pelo afastamento do §4º do art. 33 da lei 11.343/06, por supostamente o réu se dedicar a atividades criminosas.<br>Razão assiste o Parquet.<br>Prefacialmente, destaco que nos autos ambas testemunhas tanto militares quanto civil, afirmaram que o réu possui forte vínculo com a prática delitiva de tráfico no local onde os fatos ocorreram. Inclusive, é notório que a testemunha José afirmou categoricamente que o réu é traficante, e comprava drogas com o acusado, o que corrobora o relatado pelos militares, de que a residência onde houve a ocorrência é ponto conhecido por venda de drogas, e de que o réu possui vínculo com tal prática. Não obstante, verifico que o relato do réu não possui esteio fático, tendo em vista que o mesmo alterou por completo a sua versão dos fatos apresentada em fase extrajudicial, evidenciando que a todo momento tenta se esquivar da conduta delitiva de tráfico, quando todos os demais elementos comprobatórios evidenciam o oposto do alegado pelo réu. É cediço também que os requisitos para a aplicação do §4º do art. 33 da lei 11.343/06 são cumulativos, conforme julgado da Corte Superior de Justiça recente:  .. <br>Em análise das razões ministeriais e do conjunto comprobatório dos autos, verifico que é inconteste o fato de que o réu era conhecido na cidade por traficar no local dos fatos, havendo nítida dedicação de praticas criminosas por parte do réu voltadas ao tráfico, em ponto específico, tendo inclusive o réu guardado dentro da casa onde foi preso, mais drogas. Neste tema, há jurisprudência deste Tribunal:  .. <br>Assim, retiro a aplicação do tráfico privilegiado no presente caso, e em tópico próprio será realizada nova dosimetria, sem a aplicação da minorante.  .. " (fl. 492/495).<br>O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa (AgRg no HC n. 846.007/PI, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024).<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para concluir se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>No caso em exame, extrai-se do trecho acima que o Tribunal de origem afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação às atividades criminosas de forma habitual pelo recorrente. A propósito, consignou-se que o recorrente era conhecido na cidade por traficar e sua residência um ponto conhecido por venda de drogas, inclusive, testemunhas confirmaram que o recorrente possui forte vínculo com a prática delitiva, sendo que uma delas afirmou que comprava drogas com o recorrente.<br>Portanto, no caso, o tráfico privilegiado foi afastado não apenas em razão da grande quantidade de drogas, mas também em razão da dedicação às atividades criminosas.<br>Esse entendimento não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo qual a pretensão recursal esbarra na Súmula n. 83 do STJ. Vejamos:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e agravou o regime prisional fixado, reajustando a pena para 6 anos de reclusão em regime inicial fechado.<br>2. A defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, alegando constrangimento ilegal, pois as instâncias de origem consideraram apenas a quantidade e variedade de drogas e a existência de atos infracionais para afastar a benesse.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a variedade de drogas, associadas a atos infracionais anteriores, são suficientes para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Outra questão é se o habeas corpus é a via adequada para reavaliar o conjunto fático-probatório que levou ao afastamento da minorante.<br>III. Razões de decidir<br>5. A decisão agravada foi mantida, pois o acórdão impugnado indicou elementos concretos que demonstram a dedicação do agravante a atividades criminosas, além da quantidade e variedade de drogas apreendidas.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite o uso do habeas corpus para reavaliar o conjunto fático-probatório, sendo necessário o revolvimento de provas para acolher a tese da defesa.<br>7. A quantidade e a natureza das drogas, aliadas às circunstâncias do delito, podem ser utilizadas para impedir a aplicação da minorante, quando evidenciam a habitualidade delitiva do agente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas, associadas a outros elementos concretos, podem impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. O habeas corpus não é a via adequada para reavaliar o conjunto fático-probatório que fundamenta a decisão de afastamento da minorante".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código de Processo Penal, art. 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 738.224/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 12/12/2023; STJ, AgRg no HC 857.913/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 1/12/2023; STJ, AgRg no HC 661.017/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 14/05/2021.<br>(AgRg no HC n. 988.993/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 3/7/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, utilizado como substitutivo de revisão criminal, após o trânsito em julgado de condenação por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado a 5 anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega ausência de laudo toxicológico definitivo e pleieia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas sem o laudo toxicológico definitivo, utilizando-se apenas de laudo de constatação provisório.<br>4. Outra questão é saber se a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com base na dedicação a atividades criminosas, está devidamente fundamentada.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça entende que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado, respeitando-se a competência constitucional.<br>6. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada, em caráter excepcional, por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.<br>7. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas, como anotações de traficância e uso de estabelecimento comercial para venda de drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado. 2. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. 3. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado pode ser fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas".<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 158; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 730.555/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 9.8.2022; STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 26.10.2016.<br>(AgRg no HC n. 993.561/BA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 7/7/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão de elementos que indicaram a dedicação do réu à atividade criminosa. O recorrente sustenta que, embora seja primário e tenha emprego formal, não haveria elementos suficientes para caracterizar sua dedicação ao tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há uma questão central em discussão: verificar se a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é cabível no caso concreto, considerando os elementos fáticos apresentados. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O afastamento da causa de diminuição de pena fundamenta-se em elementos concretos, tais como a quantidade significativa de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão, realizadas em local conhecido por intensa prática de tráfico de drogas.<br>4. As instâncias ordinárias concluíram que o réu apresentava envolvimento reiterado com a prática delitiva, evidenciado pelo preparo das drogas para comercialização, denotando dedicação ao tráfico e habitualidade criminosa, o que afasta o benefício da minorante.<br>5. A análise da pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ, que impede o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a aplicação da minorante do tráfico privilegiado requer a comprovação de que o agente não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. No caso concreto, os elementos apontados pelas instâncias ordinárias afastam essa condição. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.164.304/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>Quanto ao regime inicial fixado, uma vez que a pena é superior a 4 anos e não excede a 8 (pena de 5 anos de reclusão para o crime de tráfico de drogas e 1 ano de detenção para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido), correta a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA