DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por KUKA PRODUTOS INFANTIS LTDA. em que defende a admissibilidade de recurso especial manejado com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 173/174):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.<br>I. Caso em Exame Mandado de segurança impetrado por empresa do ramo mercantil visando afastar a sistemática de estorno do crédito de ICMS em casos de perecimento, deterioração, roubo, furto ou extravio de mercadorias, e reconhecer o direito de escriturar créditos de ICMS sobre insumos utilizados na atividade-fim.<br>II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se o mandado de segurança é a via adequada para reconhecer o direito ao creditamento de ICMS em casos de perecimento, deterioração, roubo, furto ou extravio de mercadoria, bem como sobre determinados insumos, à luz do critério de essencialidade para o desenvolvimento da atividade-fim da empresa.<br>III. Razões de Decidir 3. A análise do papel e importância dos insumos discutidos no processo produtivo demanda dilação probatória, incompatível com a via mandamental. 4. A sistemática de estorno de ICMS em caso de extravio ou deterioração de produtos está em consonância com os princípios da Lei Complementar nº 87/1996, que regula o ICMS e com o princípio da não cumulatividade, extraído da CF.<br>IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso não provido. Processo extinto sem resolução do mérito por inadequação da via eleita. Tese de julgamento: 1. O mandado de segurança não é a via adequada para discutir o direito ao creditamento de ICMS que dependa de dilação probatória. 2. A sistemática de estorno de ICMS em caso de extravio ou deterioração de produtos está de acordo com a legislação e constituição vigente.<br>Legislação Citada: CF/1988, art. 155, § 2º, I; LC nº 87/1996, arts. 20, 21, 33; RICMS/SP, art. 67, I.<br>Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação Cível 1049991-26.2024.8.26.0053, Rel. Renato Delbianco, 2ª Câmara de Direito Público, j. 21.02.2025; TJSP, Apelação Cível 1030718-72.2024.8.26.0114, Rel. Djalma Lofrano Filho, 13ª Câmara de Direito Público, j. 12.02.2025; TJSP, Apelação Cível 1052297-65.2024.8.26.0053, Rel. Jayme de Oliveira, 4ª Câmara de Direito Público, j. 03.02.2025; TJSP, Apelação Cível 1031873-98.2024.8.26.0506, Rel. Márcio Kammer de Lima, 11ª Câmara de Direito Público, j. 09.12.2024.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 192/197).<br>No recurso especial (e-STJ fls. 203/223), a parte recorrente aponta violação do art. 1.022 do CPC, afirmando que "suscitou omissão relevante quanto à interpretação dos arts. 20 e 21 da LC n. 87/1996, fundamentos centrais de sua pretensão, que foi ignorada pelo Tribunal de origem, que se limitou a extinguir o processo sob o argumento de necessidade de dilação probatória" (e-STJ fl. 214).<br>Ademais, sustenta ofensa aos arts. 11 e 489, § 1º, III, do CPC. Alega que "o Tribunal de origem deixou de analisar os fundamentos específicos invocados pela Recorrente com base nos arts. 20 e 21 da LC n. 87/1996, incorrendo em nulidade formal que atinge o cerne da fundamentação" (e-STJ fl. 216).<br>Contrarrazões apresentadas.<br>O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial por entender incabível a via para alterar acórdão baseado em fundamento constitucional (e-STJ fls. 258/259), o que ensejou a interposição deste agravo em recurso especial (e-STJ fls. 263/266).<br>Oferecida contraminuta.<br>Passo a decidir.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança visando "seja afastada a sistemática do estorno do crédito do ICMS da mercadoria que vier a perecer, deteriorar-se o for objeto de roubo, furto ou extravio, afastando assim a aplicação do art. 67, I, do RICMS e art. 21, inciso IV, da Lei Complementar n. 87/1996, bem ainda que seja reconhecido o direito de escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS relativos aos insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento, que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da sua aplicação no processo produtivo" (e-STJ fl. 106).<br>Em primeiro grau (e-STJ fls. 106/108), foi reconhecida a impropriedade da via eleita.<br>O Tribunal de origem manteve a sentença, porém, alterou de ofício o dispositivo da sentença, nos seguintes termos (e-STJ fls. 175/182):<br>Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela empresa autora, atuante no ramo mercantil que visa compelir a autoridade coatora a afastar a sistemática do estorno do crédito do ICMS da mercadoria que vier a perecer, deteriorar-se ou for objeto de roubo, furto e extravio, afastando assim a aplicação do art. 67, I, do RICMS e art. 21, inciso IV, da Lei Complementar n. 87/96.<br>A impetrante também visa seja reconhecido o direito de escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS relativos aos insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento, que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da sua aplicação no processo produtivo, independentemente de o consumo ocorrer de forma instantânea, ao argumento de que não são bens de uso ou consumo do estabelecimento, de acordo com o que prevê o artigo 20 e demais dispositivos da LC nº 87/1996.<br>O MM. Juiz denegou a segurança, observando na fundamentação, quanto ao segundo pedido, que a via eleita é inadequada, dada a necessidade de análise sobre quais mercadorias adquiridas pela empresa são empregadas no processo produtivo, o que depende de prova incompatível com a via escolhida.<br>Para concessão de mandado de segurança há a necessidade de existência de direito líquido e certo que, segundo leciona Hely Lopes Meirelles, constituem o fundamento para a propositura do remédio constitucional:<br>"o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 28/29.)<br>Ainda, segundo Hely Lopes Meirelles: "Direito Líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e Ações Constitucionais. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 37.)<br>A impetrante sustenta que é cabível o creditamento do ICMS relativo à aquisição de materiais utilizados no processo produtivo (produtos intermediários), incluindo aqueles que são consumidos ou desgastados gradativamente, desde que seja comprovada a necessidade de sua utilização para a atividade-fim da empresa, com base na interpretação dos artigos 20, 21 e 33 da Lei Complementar nº 87/1996.<br>No entanto, observa-se que a própria recorrente admite a necessidade de produção de provas para sustentar sua alegação. Ou seja, a impetrante reconhece a imprescindibilidade de uma fase de instrução probatória para confirmar ou refutar as alegações quanto ao direito ao creditamento de ICMS sobre determinados insumos e materiais intermediários que afirma utilizar no desenvolvimento de sua atividade empresarial.<br>É fundamental destacar que, no âmbito do Mandado de Segurança, não é possível adiar a comprovação fática dos elementos necessários para o reconhecimento do direito pleiteado, que dependem de comprovação imediata.<br>A via do MS, por sua natureza, destina-se à proteção de direito líquido e certo, ou seja, um direito que não dependa de discussão probatória ou da verificação de fatos controvertidos, conforme já destacado.<br>Portanto, na ausência de comprovação prévia do efetivo emprego dos materiais no processo produtivo da empresa, não é possível reconhecer o direito ao creditamento do ICMS.<br>Nesse contexto, não se pode falar em direito líquido e certo, sendo a via eleita inadequada, pois o reconhecimento do crédito tributário depende de um exame mais profundo da utilização dos insumos, o que só pode ser realizado por meio de um procedimento processual adequado, como a ação ordinária, que permite a produção das provas necessárias à comprovação dos fatos alegados pela impetrante.<br>No mesmo sentido:<br> .. <br>No mais, conforme salientado pela ré, a conduta da fiscalização tributária está respaldada no princípio da não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, inciso I da Constituição Federal), e nas regras constantes do RICMS.<br>O princípio da não cumulatividade permite que o imposto pago nas etapas anteriores da cadeia produtiva ou comercial seja descontado nas etapas subsequentes. Assim, cada contribuinte do imposto pode compensar o imposto pago nas suas aquisições (como matérias-primas ou mercadorias) com o imposto que ele mesmo deve pagar ao vender seus produtos ou serviços.<br>Nesse contexto, se a mercadoria é retirada de circulação, ela deixa e ser objeto de nova incidência de imposto, não havendo tributo a compensar, conforme estabelece o estabelece o citado artigo 155, § 2º, inciso I da Constituição Federal.<br>Logo, a sistemática de estorno de ICMS em caso de extravio ou deterioração de produtos está em consonância com os princípios da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que regula o ICMS.<br>O artigo 33 da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de estorno do crédito do ICMS quando ocorre o extravio ou deterioração de mercadorias, uma vez que a regularização tributária dessas mercadorias perecidas ocorre com o estorno dos créditos oriundos da sua respectiva entrada no estabelecimento da Autora.<br>Portanto, a própria legislação tributária já contempla essa regra como parte de sua sistemática, não havendo ilegalidade ou inconstitucionalidade na previsão de estorno quando ocorre a perda de mercadorias.<br>A norma não fere os princípios constitucionais da legalidade, mas sim regula uma situação específica dentro da competência tributária do Estado.<br>Do que se observa, a pretensão apresentada pela parte impetrante busca, na verdade, questionar a validade de uma norma de forma abstrata, o que é vedado pela Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".<br>O Mandado de Segurança não é o meio mais adequado para a discussão de inconstitucionalidade de normas ou atos normativos, especialmente no caso dos autos, quando não se trata de uma violação direta e flagrante de um direito líquido e certo, mas de uma interpretação sobre a validade de uma sistemática fiscal.<br>Frise-se, ainda, que a apelante pretende, ainda, a obtenção de verdadeira homologação de creditamentos relativos a período passado, o que representa ofensa às Súmulas 271 e 269 do C. STF, a seguir transcritas:<br> .. <br>Assim, era mesmo de rigor o reconhecimento da inadequação da via eleita, daí a necessidade de alteração de ofício do dispositivo para registrar que o processo deve ser extinto sem análise do mérito, por inadequação da via eleita.<br>Pois bem.<br>Inicialmente, importa destacar que inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. A esse respeito, vide: AgInt no REsp 1.949.848/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021; AgInt no AREsp 1901723/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/12/2021, DJe 10/12/2021; AgInt no REsp 1813698/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 06/12/2021, DJe 09/12/2021; AgInt no AREsp 1860227/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 10/12/2021.<br>Na hipótese, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois a fundamentação do acórdão recorrido é clara ao expressar a compreensão de que "a análise do direito ao creditamento de ICMS sobre mercadorias extraviadas, perecidas, roubadas ou deterioradas, bem como sobre determinados insumos, demanda dilação probatória, sobretudo quanto à verificação da essencialidade dos bens no processo produtivo e das circunstâncias fáticas que envolvem as perdas alegadas" (e-STJ fl. 196).<br>Quanto à alega contrariedade dos arts. 11 e 489 do CPC, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou a respeito das respectivas normas, razão pela qual, não enfrentada no julgado impugnado tese relacionada a artigo de lei federal apontado no recurso especial, há falta do prequestionamento, o que faz incidir no caso o óbice da Súmula 282 do STF.<br>Por fim, ressalte-se que "a mera menção a dispositivos de lei federal ou mesmo a narrativa acerca da legislação que rege o tema em debate, sem que se aponte com precisão a contrariedade ou a negativa de vigência pelo julgado recorrido, não preenchem os requisitos formais de admissibilidade recursal, a atrair a incidência da Súmula 284 do STF" (STJ, AgRg no AREsp 722008/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2015).<br>Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA