DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (TJMG), nos autos da Apelação Cível n. 1.0000.20.568355-0/001.<br>O acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa (fls. 364-365):<br>APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO RECOLHIDO A MAIOR. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE E ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.849/MG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ART. 150, § 7º, DA CR. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. DIREITO AO CREDITAMENTO DA DIFERENÇA. CONFIGURAÇÃO. REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO COMBATIDO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA Nº 461 DO STJ. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MINAS GERAIS CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA NO REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.<br>1. A ausência de requerimento administrativo não serve de óbice ao ajuizamento da ação judicial, por força do disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Ademais, não há que se falar em falta de interesse de agir, quando configurada a necessidade do processo, em razão da resistência do réu em relação à pretensão deduzida em juízo.<br>2. Nos termos do art. 166 do CTN, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.<br>3. Todavia, na esteira da jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, a exigência contida na norma do art. 166 do CTN não se aplica ao regime de substituição tributária "para frente", porquanto, "quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante" (REsp 630.966/RS).<br>4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.849/MG, em que fora reconhecida a existência repercussão geral, conferiu nova interpretação à norma inserta no art. 150, §7º, da CR/88, e firmou entendimento no sentido de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.<br>5. A mera revogação do dispositivo combatido (art. 22, § 10, da Lei Estadual nº 6.763/75) não tem o condão de limitar o período de reconhecimento do direito à restituição, notadamente quando não demonstrada, na esfera administrativa, a viabilidade de se obter a repetição do indébito tributário, facultando-se ao contribuinte optar entre a restituição direta ou indireta (Súmula nº 461 do STJ).<br>Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 4004-419).<br>Nas razões do recurso especial (fls. 422-445), a parte recorrente pugna, preliminarmente, pela anulação do acórdão por violação aos arts. 489, incisos II e III, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, ao argumento de que, mesmo após a oposição de embargos de declaração, mantiveram-se omissões quanto aos seguintes pontos (fls. 424-425):<br>1) O julgamento do RE nº 593.849/MG e a tese que ficou ali fixada em abstrato - Indispensabilidade de se decidir a matéria em função da situação concreta e específica de cada contribuinte;<br>2) Matéria já disciplinada pela legislação tributária mineira - Possibilidade de restituição e também de exigência de complementação da diferença paga a maior ou a menor - Revogação do § 10 do art. 22 da Lei 6.763/75;<br>3) Ilegitimidade ativa: inevitável aplicação do art. 166 do CTN;<br>4) Indispensável observância ao procedimento previsto para a restituição do ICMS/ST - Art. 10 da LC nº 87/96;<br>5) Improcedência dos pedidos - Não comprovação da existência das alegadas diferenças;<br>6) A título subsidiário: a) Impossibilidade de compensação e de transferência de eventuais créditos a terceiros.<br>No mérito, sustenta a necessidade de retorno dos autos para nova análise à luz do RE n. 593.849/MG (Tema n. 201 do STF).<br>Alega violação do art. 166 do CTN, por ausência de comprovação do não repasse do encargo financeiro.<br>Defende, ainda, a carência da ação, por falta de requerimento administrativo prévio de crédito escritural, em observância ao art. 10 da Lei Complementar 87/1996.<br>Ao final requer a anulação do acórdão recorrido, com retorno dos autos à origem, ou, ainda, que seja julgada improcedente a pretensão inicial.<br>O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 453-458).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Não obstante o recurso especial alegue violação do art. 1.022 e 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, não especifica em quais pontos do acórdão recorrido haveria omissão, contradição, obscuridade ou erro material, tampouco a relevância da análise dessas questões para o caso concreto.<br>Portanto, o conhecimento desse capítulo recursal é obstado pela falta de delimitação da controvérsia, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.311.559/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023; REsp n. 2.089.769/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 21/9/2023.<br>A Corte Estadual ao decidir sobre a questão referente à restituição da diferença do ICMS, assim fundamentou (fls. 370-372):<br>O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 593.849, sob o regime da repercussão geral, firmou posição no sentido de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária "para frente", se a base de cálculo efetiva da operação por inferior à presumida, senão vejamos:<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.<br>1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".<br>2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.<br>3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.<br>4. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.<br>5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.<br>6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.<br>7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.<br>(RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,DJe 05/04/2017)<br>Especificamente em relação aos efeitos da decisão do RE 593.849/MG, registre-se que a Excelsa Corte, no julgamento dos segundos embargos declaratórios opostos ao acórdão repetitivo3, limitou os seus efeitos às ações que se encontravam pendentes de julgamento e aos fatos geradores de ICMS posteriores à data de publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial, o que se deu em 19/10/2016.<br>Destarte, superada a questão da desnecessidade de esgotamento da via administrativa, acertada a sentença na parte em que reconheceu o direito da empresa autora à restituição dos valores eventualmente pagos a maior, observada a modulação de efeitos estabelecida pelo STF.<br>O cerne da controvérsia, agora, cinge-se a perquirir se, com a promulgação da Lei Estadual nº 22.549/2017, efetivamente houve a encampação do entendimento jurisprudencial vinculante na esfera legislativa, a ponto de ensejar a limitação da restituição aos fatos geradores ocorridos entre 19/10/2016 e 28/12/2017, tal como entendera o magistrado a quo.<br>A meu aviso, embora o diploma legal em questão tenha revogado o art. 22, § 10, da Lei Estadual nº 6.763/754, o qual atribuía status de definitividade ao imposto recolhido antecipadamente, fato é que a pretensão inicial não se volta apenas para a blindagem de atos futuros do fisco mineiro, mas visa também ao reconhecimento do direito à restituição do ICMS-ST recolhido a maior inclusive no período de vigência do dispositivo revogado, que eximia o Estado de restituir qualquer valor ao contribuinte.<br>Por outro lado, registre-se que, como o valor pago a maior pela empresa será objeto de ulterior liquidação, em que a Fazenda Pública estadual poderá acompanhar a correção dos cálculos para perscrutar-se a real extensão do crédito decorrente das operações que se consumaram em valor inferior à base de cálculo presumida, esta 19ª Câmara Cível tem entendido não se revelar razoável limitar o reconhecimento do direito à vigência da Lei Estadual nº 22.549/2017, notadamente por não implicar o reconhecimento do direito do contribuinte de obter a restituição direta pleiteada na hipótese5.<br>Em relação à forma de restituição, destaque-se que, consoante a inteligência da Súmula nº 461 do STJ, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.<br>Desse modo, neste ponto, o provimento do recurso de apelação da autora, para que seja afastado o termo final para a restituição do indébito, a título de ICMS-ST, é medida que se impõe.<br>O acórdão recorrido, quanto à tese de restituição da diferença do ICMS, além da fundamentação infraconstitucional, está assentado em fundamento constitucional autônomo e suficiente, por si só, para dar suporte à conclusão do Tribunal de origem. No entanto, a parte recorrente não interpôs recurso extraordinário.<br>Nesse contexto, incide o entendimento sufragado na Súmula n. 126 do STJ ("É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário").<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DO CTN. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM LEGISLAÇÃO LOCAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADA MEDIANTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br>I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.<br>II. O disposto no art. 97 do CTN reproduz o Princípio da Legalidade Tributária, norma prevista no art. 150, I, da Constituição Federal, tratando-se de limitação ao poder de tributar. Nesse aspecto, é assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que não pode ser examinada eventual ofensa do referido dispositivo legal em sede de Recurso Especial, sob pena de violação à competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, do permissivo constitucional. Precedentes do STJ.<br>III. A questão controvertida nos autos foi solucionada, pelo Tribunal de origem, com fundamento na interpretação da legislação local (Lei estadual 11.580/96 e Decretos estaduais 6.080/2012 e 2.865/2015). Logo, a revisão do aresto, na via eleita, encontra óbice na Súmula 280 do STF. No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 853.343/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016; AgInt no AREsp 935.121/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2016; REsp 1.635.382/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016).<br>IV. O acórdão recorrido tem fundamento constitucional não impugnado mediante Recurso Extraordinário, o que atrai a incidência da Súmula 126 do STJ, segundo a qual "é inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário". Precedentes desta Corte.<br>V. Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.673.748/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. FILIAL EXTINTA. DIREITO À UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO. ACÓRDÃO COMBATIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA.<br>1. "É inadmissível recurso especial, quando o acordão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário" (Súmula 126 do STJ).<br>2. Hipótese em que não houve interposição de recurso extraordinário para impugnar o fundamento autônomo contido no acórdão recorrido de que "não cabe ao legislador infraconstitucional limitar o alcance ou restringir a eficácia do princípio constitucional da não cumulatividade (art. 155 da CF/1988)".<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.355.134/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe de 22/9/2020.)<br>Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 374), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. ARGUMENTOS GENÉRICOS. SÚMULA N. 284 DO STF. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO RECOLHIDO A MAIOR. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADO MEDIANTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.