DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de OYAMA WANDERLEY SILVA DO NASCIMENTO apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (APC n. 0006099-14.2019.8.17.0990).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 20/21):<br>"Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ADQUIRIR ENTORPECENTES PARA COMERCIALIZAÇÃO NO PRESÍDIO. CRIME CONSUMADO. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou o apelante Oyama Wanderley Silva do Nascimento à pena de 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa e a apelante Vanessa Ferreira da Silva à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e 450 dias-multa, ambos pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06).<br>II. Questão em discussão<br>2. Há três questões em discussão: (i) saber se está comprovada a autoria delitiva em relação à apelante Vanessa Ferreira da Silva; (ii) saber se a conduta do apelante Oyama Wanderley Silva do Nascimento configura o crime de tráfico de drogas ou se é mero ato preparatório; (iii) saber se há possibilidade de redução das penas definitivas impostas.<br>III. Razões de decidir<br>3. O crime de tráfico de drogas é de múltiplas condutas, consumando-se com a prática de, ao menos, uma das ações previstas, como "adquirir" ou "transportar". No caso, ficou comprovado que o apelante Oyama Wanderley Silva do Nascimento adquiriu a droga para ser comercializada no presídio, coordenando sua entrada através da apelante Vanessa Ferreira da Silva, configurando a consumação do delito.<br>4. Embora a apelante Vanessa Ferreira da Silva tenha alegado desconhecimento da substância entorpecente, a prova coligida nos autos, notadamente a quantidade e natureza das drogas (260g de crack e 2,94kg de maconha) indicam que sua versão não é crível.<br>5. A teoria do domínio do fato se aplica ao réu Oyama Wanderley Silva do Nascimento, uma vez que ele controlava a ação, ainda que não tenha recebido fisicamente a droga.<br>6. Quanto à dosimetria do réu Oyama Wanderley Silva do Nascimento, a reincidência e a confissão devem ser compensadas na segunda fase da dosimetria. Já no que pertine à dosimetria da ré Vanessa Ferreira da Silva, faz jus à redução máxima (2/3 - dois terços) pela minorante do tráfico privilegiado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: "1. O crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas previstas no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, independentemente da posse final da substância pelo réu. 2. A teoria do domínio do fato aplica-se ao agente que, mesmo sem realizar diretamente o ato típico, controla a ação criminosa." (fls. 20/21)<br>No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que a conduta do paciente não configura o início do iter criminis, tratando-se de meros atos preparatórios. Assevera que o fato que está sendo punido resume-se à tentativa já que material entorpecente não chegou às mãos do paciente.<br>Pugna, no mérito, pela absolvição do paciente, com fulcro no art. 386, III, do CPP, diante da atipicidade da conduta.<br>Parecer do MPF opinando pela concessão da ordem, com absolvição do paciente, às fls. 132/140.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.<br>Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Busca a defesa, no presente writ, a absolvição do paciente, por atipicidade da conduta, argumentando que não iniciado o iter criminis do crime de tráfico.<br>A Corte de origem, ao examinar a pretensão defensiva, assim fundamentou:<br>"Da análise dos autos, vê-se que a apelante Vanessa Ferreira da Silva é a pessoa que estava transportando a droga e o apelante Oyama Wanderley Silva do Nascimento o responsável por exercer o controle sobre a ação criminosa, instigando e orientando sua companheira a introduzir entorpecentes no presídio.<br>Não obstante o Superior Tribunal de Justiça tenha se manifestado em alguns julgados no sentido de que nos casos em que não houve a entrega efetiva da droga, a conduta deve ser considerada atípica, não se pode simplesmente ignorar as peculiaridades de cada caso concreto.<br>De fato, a jurisprudência já firmou entendimento no sentido de que o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição.<br>Além disso, o crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é unissubsistente, ou seja, realizado por ato único, não admitindo fracionamento da conduta.<br>Assim sendo, a consumação do crime de tráfico de drogas ocorre quando o agente realiza pelo menos uma das dezoito condutas previstas no caput do tipo penal - art. 33 da Lei 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Na hipótese em exame, restou devidamente comprovado que o apelante adquiriu substância entorpecente com a finalidade de comercializá-la no interior da unidade prisional em que se encontrava recluso.<br>Com efeito, o apelante Oyama Wanderley Silva do Nascimento efetivamente praticou o crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando adquiriu a substância entorpecente e a fez chegar na posse de sua companheira, a qual levou as drogas para as imediações de unidade prisional.<br>O fato de a droga não ter chegado às mãos do réu Oyama Wanderley Silva do Nascimento não significa que o delito não se consumou, isso porque antes mesmo de os entorpecentes chegarem às imediações da unidade prisional, o réu já tinha praticado o delito de tráfico ilícito de entorpecentes quando ADQUIRIU a referida substância, ainda que por interposta pessoa.<br>Portanto, a conduta do acusado não pode ser considerada apenas como ato preparatório, e sim crime de tráfico de entorpecentes consumado, pois é irrelevante, para fins de consumação do delito, que a droga tenha efetivamente chegado à posse do acusado." (fl. 12)<br>Como se vê, a Corte de origem manteve a condenação do paciente sob o fundamento que o acusado adquiriu a droga e tentou introduzi-la no estabelecimento penal, para fim de comercialização, destacando ainda que para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se faz necessário que o entorpecente seja encontrado em poder do acusado, ou que haja a efetiva entrega da substância (e-STJ fl. 12).<br>Não obstante, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora paciente, em razão da atipicidade de sua conduta.<br>A propósito do tema, confira-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO PARA INGRESSO DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATOS PREPARATÓRIOS.<br>ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A decisão agravada concedeu habeas corpus de ofício, absolvendo o paciente ao reconhecer que sua conduta, consistente em solicitar à companheira que ingressasse com drogas no presídio, configurou, no máximo, ato preparatório, impunível nos termos da legislação penal.<br>2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário.<br>3. Decisão monocrática devidamente fundamentada e em consonância com os precedentes do STJ, como nos AgRg no REsp n. 1.937.949/MG e AgRg no REsp n. 1.999.604/MG.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 903.205/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.<br>2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.<br>A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.<br>3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SIMPLES SOLICITAÇÃO DE ENTORPECENTE. PRESÍDIO.<br>ENTREGA AUSENTE. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.<br>ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - É remansosa a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples solicitação, ausente a entrega efetiva da droga ao destinatário em estabelecimento prisional, caracteriza, no máximo, ato preparatório.<br>Assim, sendo impunível, não há se falar em tipicidade da conduta.<br>Precedentes.<br>III - Na espécie, a situação fático-jurídica do paciente se ajusta ao entendimento mencionado. De acordo com a Corte originária, o paciente solicitou que a sua esposa entregasse a ele drogas ilícitas no interior de estabelecimento prisional. Contudo, o paciente não chegou a adquirir o entorpecente, uma vez que esse foi retido por ocasião da revista de sua esposa. Portanto, a absolvição é medida de rigor.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 879.311/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM. SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGA EM PRESÍDIO.<br>ENTORPECEDENTE INTERCEPTADO EM REVISTA ANTES DE SER ENTREGUE AO PRESO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. detecção de drogas (maconha e cocaína) no pacote que seria destinado ao agravado, levado por sua genitora.<br>2. Não há como imputar ao agravado qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito de tráfico de drogas.<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, pode configurar mero ato preparatório, sendo portanto, impunível em razão da atipicidade de sua conduta. precedentes.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 851.829/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 25/6/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.<br>AGRAVADO QUE ESTAVA PRESO. DESTINATÁRIO DE DROGA APREENDIDA COM VISITANTE AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONDUTA ATÍPICA DO PRESO.<br>CONDENAÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, de ofício concedo a ordem para absolver o paciente da prática do crime previsto no art. 33, caput, cc art. 40, III, da Lei n. 11.363/06, nos autos da ação penal n. 0006099-14.2019.8.17.0990, em trâmite a Vara Única de Itamaracá.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Publique-se.<br>EMENTA