DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual SOCIEDADE DE ENSINO DO TRIANGULO S/S LTDA se insurgira contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (fls. 2.584/2.585):<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO MORADIA. ILEGITIMIDADE. DECADÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.<br>1. Trata-se de apelações interpostas por SOCIEDADE DE ENSINO DO TRIÂNGULO S/S LTDA e por UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença do juízo da 5ª Vara Federal de Niterói/RJ, que julgou que acolheu parcialmente o pedido formulado nessa ação anulatória.<br>2. O STJ possui entendimento no sentido de que o auxílio-moradia tem caráter remuneratório, o que implica inclusão da verba na base de cálculo da contribuição previdenciária.<br>3. Ademais disso, como se vê da norma de regência, alínea m do §9º, IV, do art. 28 da Lei 8.212/1990, há uma condicionante estabelecida, qual seja: m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;<br>4. Não é o fato de pagar salário in natura com vistas ao incentivo de atletas que afasta a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas. Não comprovado que a referida verba (e demais benefícios) paga aos jogadores e demais funcionários contratados é indispensável à realização do trabalho, resta evidenciado que o benefício tem natureza remuneratória, pois, ainda que com denominação diversa, compõe o salário dos atletas. É importante frisar que a prova não é do pagamento dos alugueis ou demais verbas, como faz crer o apelante, mas da efetiva necessidade do serviço, como bem pontuado na sentença recorrida.<br>5. Quanto ao recurso da União, na hipótese, a inclusão dos sócios da empresa executada se deu com fundamento no art. 13 da Lei 8.620/1993 pelos débitos junto à Seguridade Social. Todavia, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento pela inconstitucionalidade da responsabilização solidária dos sócios da empresa prevista no referido artigo (RE 562276 - Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, pelo regime da Repercussão Geral, Dje de 10-02-2011).<br>6. A alegação da União Federal no sentido de que a manutenção dos sócios no polo passivo se justifica considerando que os créditos foram constituídos por auto de infração, o que, pelo próprio nome se pode concluir pela existência de fraude ou sonegação, não se sustem. Não se presume a existência de crime pela ausência de pagamento de tributos. Ao contrário, o Verbete 430 da Súmula do STJ expressamente estabelece que "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente."<br>7. Caberia à União Federal comprovar quaisquer das hipóteses estabelecidas no artigo 135 do CTN, o que não restou atendido nos autos, devendo ser mantida a sentença recorrida quanto ao ponto.<br>8. Quanto à decadência, como dispõe o art. 173, I, do CTN, a Administração teria o prazo de cinco anos para constituir o crédito, com termo inicial no mês subsequente ao do vencimento, uma vez que, na forma do art. 32, II, da Lei nº 8.212/91, o contribuinte é obrigado a lançar mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante de quantias descontadas, as contribuições da empresa e totais recolhidos.<br>9. Não se nega que haja alguma controvérsia doutrinária em relação ao marco inicial - o primeiro dia do exercício seguinte-, sendo comum a confusão com o exercício financeiro. Alinho-me, no entanto, à posição doutrinária mais recente no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte deve adequar- se aos tempos da era da informação, e não ao tempo em que promulgado o CTN, em 1966. Injustificável a interpretação de "exercício" como se exercício financeiro/orçamentário fosse, a fim de alargar desnecessariamente os prazos decadenciais. Se há um período fixado na legislação para o cumprimento de determinada obrigação, como mensal, não há sentido em interpretar que o lançamento de tal obrigação só possa se iniciar no ano civil seguinte.<br>10. No caso dos autos, uma vez que os créditos foram constituídos por notificação em 20/07/2006, estão extintos pela decadência os créditos com vencimento anterior a 06/2001. Deve ser mantida, no entanto, a sentença recorrida sob pena de ofensa ao princípio da proibição do reformatio in pejus, uma vez que não há recurso da parte autora quanto ao ponto, apenas a União questiona em sede de apelação o reconhecimento da decadência parcial estabelecida na sentença.<br>11. Saliento que, ainda que se adote o TIAD - Termo de Intimação para Apresentação de Documentos- como suficiente para constituir o crédito, como pleiteia a União, em nada tal fato modificaria a sentença recorrida. É que a decadência no referido decisum fora reconhecida para os créditos com vencimento até 11/2000 e, adotando o entendimento acima, uma vez que o TIAD fora iniciado em 11/11/2005, tal data coincide, contando o lustro anterior, exatamente com os período reconhecido na sentença (11/2000).<br>12. Por fim, quanto à exclusão dos honorários sobre o montante reconhecido administrativamente como efetivamente caduco, sem razão a Fazenda Nacional. É que, considerando que somente após o ajuizamento dos Embargos que fora tomada tal providência, a hipótese não é de perda do objeto, mas de reconhecimento parcial da procedência do pedido, assim como consignado na sentença recorrida.<br>13 - Apelações de SOCIEDADE DE ENSINO DO TRIÂNGULO S/S LTDA e de UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL não providas.<br>Os embargos de declaração foram desacolhidos (fls. 2.624/2.629).<br>A parte recorrente aponta violação aos arts. 1.022, II, 373, I, e 487, II, do Código de Processo Civil (CPC) e sustenta que o Tribunal de origem não reconheceu de ofício a decadência do crédito tributário até junho/2001, apesar de ser matéria de ordem pública.<br>Argumenta que as provas apresentadas demonstram a necessidade dos pagamentos realizados a título de auxílio-moradia e demais benefícios, o que justificaria a extinção da cobrança das contribuições sociais.<br>Contrarrazões às fls. 2.667/2.677.<br>O recurso especial não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>A parte opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fls. 2.599/2.602):<br>Com a devida vênia, uma vez reconhecido expressamente no v. acórdão que o crédito tributário com vencimento até junho/2001 estaria fulminado pela decadência, não há razão para deixar de aplicar esse entendimento, sob pena de atribuir maior relevância ao interesse particular da Fazenda Pública, mesmo reconhecendo que o Fisco negligenciou uma regra de ordem pública, que estabelecia um prazo para o exercício de um direito (realizar o lançamento) e que aquele prazo foi extrapolado.<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o TRF da 2ª Região assim decidiu (fl. 2.626):<br>Ora, o princípio da proibição da Reformatio In Pejus consiste em proibir a reforma da decisão recorrida de modo que piore a situação do recorrente, desde que a outra parte não recorra, o que é o caso dos autos.<br>Além do mais, se por um lado é fato que a decadência é matéria de ordem pública, podendo ser conhecida inclusive de ofício pelo Juízo, o artigo 10 do CPC orienta que:<br>"O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício."<br>Cotejando os princípios, o acórdão recorrido concluiu pela proibição da reformatio in pejus. Inexiste, portanto, contradição no decisum embargado.<br>Na verdade, a pretexto de apontar omissão/ contradição, o Embargante revela seu mero inconformismo com a conclusão e os fundamentos do julgado. No entanto, a discordância do resultado do julgamento não permite sua rediscussão via embargos de declaração, devendo a insurgência ser aduzida em via adequada, não havendo, no atual estágio procedimental, qualquer omissão ou contradição a ser suprida.<br>Ainda que em sentido contrário aos argumentos da embargante, a Corte Regional decidiu pela aplicação ao caso do principio da proibição da reformatio in pejus - segundo o qual é vedado ao Tribunal piorar a situação do recorrente quando não houver recurso da parte contrária -, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).<br>Verifico que inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>É importante ressaltar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.<br>Quanto ao reconhecimento da decadência, não é possível alterar o entendimento do Colegiado de origem porque, conforme a orientação consolidada nesta Corte Superior, quando a questão já decidida no processo não foi objeto de recurso, ocorre a preclusão consumativa ainda que a matéria seja de ordem pública. É essa a hipótese dos autos, em que não houve impugnação do tema referente à extinção dos créditos pela decadência no momento processual oportuno.<br>A propósito, vale transcrever as seguintes ementas:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEGITIMIDADE ATIVA. IMPUGNAÇÃO ATRAVÉS DA VIA ADEQUADA. INOCORRÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. OPERAÇÃO REALIZADA. VALOR INTEGRAL.<br>1. Não é possível conhecer do pedido deduzido pela parte recorrida, referente à ilegitimidade da municipalidade para lhe exigir o ISSQN, uma vez que ela (a recorrida) não interpôs recurso especial para devolver essa matéria para esta Corte Superior.<br>2. As questões de ordem pública somente podem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias, ou seja, enquanto não inaugurada a instância excepcional, visto que os recursos especial e extraordinário são de fundamentação vinculada, de modo que é inviável conhecer de temas não ventilados em suas razões.<br> .. <br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.763.159/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe de 9/6/2020.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEFERIDOS. AUSÊNCIA DE RECURSO. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA. QUESTÃO DECIDIDA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Consoante entendimento da jurisprudência do STJ, sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio.<br>2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional" (AgInt no AREsp 2.146.637/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 17/11/2022.).<br> .. <br>5. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.116.698/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.)<br>No mais, o Tribunal a quo concluiu (fls. 2.577/2.578):<br>O STJ possui entendimento no sentido de que o auxílio-moradia tem caráter remuneratório, o que implica inclusão da verba na base de cálculo da contribuição previdenciária.<br> .. <br>Não é o fato de pagar salário in natura com vistas ao incentivo de atletas que afasta a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas. Não comprovado que o auxílio-moradia (e demais benefícios) pago aos jogadores e demais funcionários contratados é indispensável à realização do trabalho, resta evidenciado que o benefício tem natureza remuneratória, pois, ainda que com denominação diversa, compõe o salário dos atletas.<br>É importante frisar que a prova não é do pagamento dos alugueis ou demais verbas, como faz crer o apelante, mas da efetiva necessidade do serviço, como bem pontuado na sentença recorrida.<br>Com efeito, assim como os embargos à execução, a ação anulatória possui natureza jurídica de ação autônoma de conhecimento, cujo objetivo é questionar a higidez do título executivo ou apurar eventuais excessos da execução.<br>Sendo assim, cabe à parte autora o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC/1973, reproduzido pelo artigo 373, inciso I, do CPC/2015.<br>Tal ônus é reforçado pela presunção legal de certeza e liquidez de que goza a certidão de dívida ativa, a qual somente pode ser ilidida "por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite" , na forma do parágrafo único do artigo 204 da CTN.<br>Em assim sendo, deve ser mantida a sentença recorrida uma vez que não se desincumbiu a parte autora do ônus de comprovar as suas alegações.<br>Consta expressamente da decisão que não ficou comprovada a necessidade do auxílio moradia e dos demais benefícios para a realização do trabalho, não obstante a parte recorrente sustentar que os documentos por ela apresentados evidenciam suas alegações.<br>Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.<br>Incide no presente caso a Súmula 7 do STJ - "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA