DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ROGERIO HENRIQUE ITUASSU SANTOS contra acórdão assim ementado (fls. 716-729):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais firmes e sem desmentidos - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos réus pelo tráfico.<br>APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Comprovação inequívoca da associação, de maneira estável, duradoura e organizada, com prévia divisão de tarefas, para a prática dessa atividade criminosa Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos réus pela associação.<br>APELAÇÃO CRIMINAL - PENAS E REGIME PRISIONAL Réus Smalley Leite da Silva e Rogério Henrique Itaussu Santos correta aplicação da pena afastado o privilégio, ante a associação criminosa - dedicação ao crime - incompatível o benefício com a organização dos réus ao tráfico de drogas - réu Luciano da Cunha Teixeira reconhecida a compensação da reincidência com a confissão - Recursos desprovido e Recurso parcialmente provido.<br>Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 1.224-1.128).<br>Nas razões do recurso (fls. 749-762), a defesa sustenta a ocorrência de violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, pois o acórdão recorrido manteve a condenação sem provas mínimas da autoria e materialidade delitivas.<br>Argumenta que foi negada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado sem provas de que o recorrente se dedica a atividades criminosas ou integre organização criminosa, desconsiderando, ainda, que ele é primário e ostenta bons antecedentes.<br>Alega, ainda, que a pena não poderia ser cumprida em regime mais severo que o semiaberto, nos termos da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são todas favoráveis e a pena aplicada não supera 8 anos de reclusão.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Impugnação apresentada às fls. 1.148-1.169.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não provimento do em recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 1.209):<br>RECURSO ESPECIAL DE ROGERIO HENRIQUE ITUASSU SANTOS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO DA SÚMULA 7/STJ. MINORANTE. INCOMPATIBILIDADE. DESPROVIMENTO.<br>É o relatório.<br>Inicialmente, não merece conhecimento o recurso especial no que tange ao pedido de absolvição por ausência de provas, porquanto a tese exige reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância superior, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>Ainda que a defesa sustente revaloração jurídica, o que efetivamente se busca é a reanálise da valoração probatória realizada pelas instâncias ordinárias quanto à autoria e materialidade dos delitos. A pretensão, portanto, esbarra no óbice da referida súmula.<br>Convém esclarecer que o revolvimento de fatos e provas, vedado em recurso especial, difere da revaloração jurídica, esta sim possível nesta instância extraordinária. Enquanto a primeira hipótese pressupõe o reexame dos elementos de convicção para se chegar a conclusão diversa sobre os fatos ocorridos, a segunda implica apenas nova qualificação jurídica com base nos mesmos fatos delineados no acórdão recorrido.<br>No caso em apreço, a alteração pretendida pelo recorrente demandaria inequívoco reexame do acervo probatório, o que é inviável.<br>Igual sorte assiste ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado porquanto também não merece acolhimento.<br>Conforme destacado pelo Tribunal de origem, o recorrente foi condenado também pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), o que inviabiliza a aplicação da referida benesse, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que se mostra "inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa" (STJ, HC n. 777.422, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/11/2022).<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA ILÍCITA NÃO CONFIGURADA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO ÂNIMO ASSOCIATIVO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do paciente condenado a 9 anos e 4 meses de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico, além de 1.390 dias-multa, dada a apreensão de 18 porções de "Cannabis Sativa L". A defesa alega nulidade por prova ilícita (prints de WhatsApp sem autorização judicial), ausência de prova para a condenação por associação para o tráfico e pleiteia a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) se houve nulidade decorrente do uso de prova ilícita; (ii) se a condenação pelo crime de associação para o tráfico está devidamente fundamentada em provas; e (iii) se é possível aplicar a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao condenado também pelo crime de associação para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus é incabível como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado do STJ e do STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na presente hipótese.<br>4. A tese de prova ilícita foi corretamente afastada, pois as mensagens de WhatsApp foram obtidas mediante decisão judicial que autorizou a busca e apreensão de documentos e dispositivos eletrônicos relacionados ao tráfico de drogas.<br>5. A condenação pelo crime de associação para o tráfico foi fundamentada em provas que demonstram a estabilidade e permanência da atuação conjunta dos réus, sendo inviável a revisão desse entendimento por meio de habeas corpus, que não admite o revolvimento fático-probatório.<br>6. A condenação pelo crime de associação para o tráfico impede a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que é exclusiva para casos de tráfico privilegiado, quando o réu não integra organização criminosa, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 820.487/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025 - grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. BASILAR JÁ FIXADA NO MÍNIMO. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MENOS GRAVOSO ANTERIORMENTE ESTABELECIDO.<br>1. Não há como fixar a pena-base no mínimo legal sob os argumentos de apreensão de pouca quantidade de droga e de predicados pessoais favoráveis quando as instâncias ordinárias já fixaram a basilar no mínimo legal.<br>2. Conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simultânea condenação por associação para o tráfico é óbice à incidência da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por caracterizar dedicação a atividades criminosas.<br>3. Ausente interesse quanto à fixação de regime semiaberto, haja vista a anterior concessão do pleito em anterior impetração.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 769.110/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023 - grifei.)<br>Por fim, a respeito do regime prisional , assim constou no acórdão (fls. 727-728 - grifei):<br>Quanto ao réu Rogério Henrique Itaussu Santos: Na primeira fase as penas foram fixadas no mínimo legal. Na segunda fase, ausentes agravante/atenuante, ademais, inviável a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme, aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ, de modo que a reprimenda não sofrerá alterações nesta fase. E, acertadamente, foi afastada a aplicação do art. 61, II, J, do CP, por entender que o réu não se beneficiou da pandemia para o cometimento do delito. Na terceira fase, corretamente afastado o privilégio, ante a associação criminosa, que demanda dedicação ao crime, de fato, incompatível o benefício com a organização dos réus ao tráfico de drogas.<br>Assim, ante o concurso material, tornou-se definitiva as penas em 8 anos de reclusão, mais o pagamento de 1200 dias-multa no piso legal, pelos crimes do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) e do art. 35, caput, da Lei 11.343/06 (3 anos de reclusão e 700 dias-multa).<br> .. <br>O regime inicial fechado, estabelecido na r. decisão recorrida, era mesmo devido, único cabível ao caso concreto, pelo quantum de pena aplicada aos réus, de modo a não autorizar a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, do Código Penal); ainda que não se considere que o crime por eles ora perpetrado seja equiparado aos hediondos.<br>Como se observa, o Tribunal de origem manteve o regime fechado, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a reprimenda seja igual a 8 anos e o réu seja primário.<br>Como cediço, ensina a Súmula n. 440 do STJ que:<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>No mesmo sentido são os enunciados 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Dessa forma, não é possível extrair a indicação de fundamentação válida a justificar o modo mais gravoso. Portanto, configura a violação apontada no recurso especial.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para fixar o regime semiaberto para o réu ROGERIO HENR IQUE ITUASSU SANTOS, nos termos da fundamentação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA