DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ESTEFANY CRISTINA COUTINHO BARBOSA NEVES, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 4 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 434 dias-multa, como incursa no art. 33, caput e § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal local deu provimento à apelação ministerial para "i) decotar o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e (ii) fixar o regime inicial fechado. Além disso, CONCEDO "HABEAS CORPUS", DE OFÍCIO, para (iii) adotar a fração de 1/10 na definição da pena-base. Assim, fica Estefany Cristina Coutinho Barbosa Neves condenada como incursa no art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e em 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo" (e-STJ, fl. 26).<br>Neste writ, a defesa alega que a paciente atuou apenas na condição de "mula" do tráfico e preenche o requisitos legais para ser beneficiada com o tráfico privilegiado. Destaca a existência de emprego lícito.<br>Requer a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, com a consequente fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.<br>É o relato.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:<br>" .. <br>Para a incidência do referido privilégio, exige-se, simultaneamente, que o agente (i) seja primário; (ii) sem antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e (iv) não integre organização criminosa.<br>Da leitura da CAC (ordem 66), percebe-se a acusada é primária e sem antecedentes criminais.<br>Não se desconsidera a existência de anotações na FAC da recorrida (ordem 4, p. 52-56), bem como o fato de que Estefany responde a outra ação penal (autos nº 0089739-65.2021.8.13.0145) pelo mesmo delito. Ocorre, contudo, que os tribunais superiores firmaram entendimento, pautado no princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, da impossibilidade de utilização de inquéritos e ações penais para negar o privilégio ao tráfico de drogas (STJ, 3ª Seção, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/08/2022, Recurso Repetitivo - Tema 1139).<br>Contudo, tal como o "parquet", entendo que as circunstâncias do delito obstam a aplicação da minorante.<br>Nesse contexto, conforme exposto acima, foram apreendidas uma barra de "maconha", com massa total de 986,82 g (novecentos e oitenta e seis gramas e oitenta e dois centigramas) e 03 (três) embalagens de "crack", pesando 3,108kg (três quilos e cento e oito gramas), quantidade exorbitante e indicativa de habitualidade delitiva.<br>Além disso, deve se destacar que a apelada foi presa enquanto realizava o transporte de drogas da cidade de Viçosa/MG para Juiz de Fora/MG. Portanto, Estefany percorreria cerca de 170 (cento e setenta) quilômetros e atravessaria várias cidades até entregar as substâncias proscritas no destino final.<br>Ora, o escopo da lei, com a previsão da forma mitigada do tráfico de drogas, foi o de distinguir o traficante ocasional, que eventualmente se desvia, daquele que pratica o ilícito penal de forma reiterada, fazendo da atividade criminosa seu estilo de vida, buscando, assim, punir mais levemente o primeiro. Essa não é, claramente, a situação da apelada, que fora presa em flagrante na prática do tráfico intermunicipal, com elevada quantidade de droga. (e-STJ, fls. 19-20)<br>De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, a instância antecedente afastou a minorante por entender que a paciente "fora presa em flagrante na prática do tráfico intermunicipal, com elevada quantidade de droga" (e-STJ, fl. 20), o que evidenciaria a dedicação da ré na prática criminosa.<br>Todavia, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020), o que não ocorreu na hipótese.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita.<br>2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte.<br>3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa.<br>4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas.<br>III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.<br>Agravo regimental desprovido .<br>(AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)<br>Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da paciente em atividade criminosa, e atento aos vetores do art. 42 da referida lei, entendo ser cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6.<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, conforme o acórdão hostilizado, pela análise desfavorável das circunstâncias do delito (e-STJ, fl. 25). Na segunda fase, permanece a redução de 1/6 pela atenuante da confissão espontânea, sendo a pena fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, diminuo-a em 1/6, resultando definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão. Reajusto, proporcionalmente, a pena de multa para 417 dias-multa.<br>De acordo com os arts. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal, o regime inicialmente cabível seria o fechado, dada a aferição desfavorável das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, entretanto, fixo o modo semiaberto diante da detração reconhecida na sentença condenatória (e-STJ, fl. 44 - oito meses de cumprimento da pena em prisão preventiva).<br>Nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade, diante das circunstâncias judiciais des favoráveis e expressiva quantidade de droga apreendida.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena imposta à paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semi aberto, mais o pagamento de 471 dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, bem como ao Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Juiz de Fora/MG.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique- se.  Intimem-se.<br>EMENTA