DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de LUCIANO DE LIMA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1505272-65.2023.8.26.0495.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 ( tráfico de drogas) à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, calculados no mínimo legal (fl. 301)<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"Apelação. Crime de tráfico de drogas. Preliminares de nulidade por irregularidade na prisão em flagrante. Rejeição. Absolvição por insuficiência de provas. Não cabimento. Materialidade e autoria demonstradas. Desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. Não cabimento. Finalidade de mercancia demonstrada. Diminuição das penas. Não cabimento. Modificação do regime inicial para o semiaberto. Impossibilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Não provimento ao recurso." (fl. 301).<br>Em sede de recurso especial (fls. 330/349), a defesa aponta: (i) negativa de vigência ao art. 240, § 2º, do CPP, por ausência de justa causa para revista pessoal do ora agravante, sustentando a necessidade de absolvição por ausência de provas; (ii) violação ao art. 241 e 245 do CPP, alegando inexistir registro dos autos de autorização de ingresso no domicílio que teria sido concedida pela esposa do ora agravante; (iii) violação ao art. 28 da Lei de Drogas, por não ter sido comprovada a traficância mas sim a posse de pequena quantidade de droga para uso pessoal; e (iv) violação ao art. art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, porque a reincidência (não específica) foi utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria e também para afastar o tráfico privilegiado na terceira fase da fixação da pena, sem que houvesse qualquer indício de dedicação a atividade ilícita de organização criminosa.<br>Aduz, ainda, que o reconhecimento do tráfico privilegiado trará as seguintes consequências: fixação do regime semiaberto de cumprimento da pena e, na pior das hipóteses, o regime semiaberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tudo de acordo com os arts. 33, 44 e 59 do CP.<br>Assim, requer que o apelo extremo seja conhecido e provido nos termos apontados nas razões recursais.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - MPSP às fls. 355/363.<br>O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão de: (i) incidência da Súmula n. 283 do STF, haja vista que não foram devidamente atacados todos os argumentos do aresto; e (ii) incidência da Súmula n. 7 do STJ (fls. 364/366).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 372/398).<br>Contraminuta do MPSP às fls. 403/405.<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 428/430).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 240, § 2º, do CPP, ao argumento de ausência de justa causa para revista pessoal, o TJSP teceu as seguintes considerações:<br>"2. policiais civis em regular atividade de investigação viram o Réu por duas vezes em local reiteradamente indicado como ponto de venda de drogas, ora abaixado como se estivesse mexendo em algo no chão, ora sentado nas proximidades de um terreno baldio; 3. abordado, a diligência constatou a presença de drogas e dinheiro em seu poder, bem como outras porções individuais de entorpecentes variados, semelhantes aos que trazia consigo, localizadas em sua residência."<br>Por seu turno, na sentença constou o seguinte:<br>"A situação flagrancial se caracterizou dentro de parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, tendo o réu sido abordado ainda do lado externo do imóvel.<br>Não identifico manifesta ilegalidade na conduta policial ou na prisão, pois consta do expediente flagrancial minuciosa exposição concreta dos agentes da lei a indicar que a abordagem, revista pessoal e posterior ingresso na residência se deu amparada em fundada suspeita, notadamente ante a existência de investigação prévia pela delegacia especializada, nas verificações de campo em duas oportunidades distintas (em ambas visualizando o réu manuseando algo suspeito naquele conhecido ponto de venda de drogas, tal como asseverado pelas testemunhas), além da própria apreensão significativa das drogas variadas, dinheiro em espécie e anotações do comércio espúrio." (fl. 221).<br>Extrai-se dos trechos acima que a motivação exposta pelas instâncias ordinárias encontra amparo na jurisprudência desta Corte, uma vez que o Tribunal de origem indica a existência de investigação prévia pela delegacia especializada, bem como a investigação de campo em duas oportunidades distintas em local reiteradamente indicado como ponto de venda de drogas (terreno baldio). Sobre o tema, vejam-se as ementas dos seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso interposto por GABRIEL HENRIQUE FERREIRA DOS SANTOS contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso. A defesa alega violação dos arts. 156, 157 e 386 do CPP e 33, §3º, sustentando a ilegalidade das buscas pessoal e domiciliar realizadas pela polícia militar, requerendo a anulação da prova obtida e a absolvição dos recorrentes ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se as buscas pessoal e domiciliar realizadas pela polícia militar foram legalmente justificadas por fundadas razões, aptas a configurar justa causa para a intervenção estatal, ou se houve violação de direitos fundamentais; e (ii) se há insuficiência probatória para sustentar a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas ou se é caso de desclassificar a conduta para uso de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O STF, no Tema n. 280 de repercussão geral (RE 603.616/RO), firmou entendimento de que a validade da busca pessoal e do ingresso em domicílio sem mandado judicial depende da existência de fundadas razões que indiquem situação flagrancial.<br>4. O Tribunal de origem concluiu pela legalidade da busca, com base em elementos concretos uma vez que a abordagem policial ocorreu após investigação prévia e monitoramento pela polícia, bem como diante do comportamento suspeito dos recorrentes. A abordagem resultou na apreensão de drogas, confirmando as fundadas suspeitas dos policiais.<br>5. A jurisprudência do STJ reconhece que as buscas pessoal e domiciliar podem ser realizadas com base em fundadas razões que indiquem a prática de crimes, sendo desnecessário o mandado judicial em situações de flagrante delito (art. 244 do CPP).<br>6. A revisão dos elementos fáticos que levaram à validação da busca pela instância de origem encontra óbice na Súmula n. 7/STJ, que impede o reexame de provas no recurso especial.<br>7. A condenação pelo delito de tráfico encontra-se fundamentada na prova dos autos, em especial, na confissão do réu na fase inquisitorial e nos depoimentos dos policiais, que flagraram o recorrente na posse de 504,1g de maconha, além de balança de precisão e papel filme, sendo que a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ, não havendo, assim, cogitar em desclassificação para uso. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.165.947/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. COLABORAÇÃO PREMIADA. NÃO CONFIGURADA. MERA CONFISSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 240, § 2º, e art. 244, ambos do CPP, a busca pessoal ou veicular será válida quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como ocorreu na hipótese dos autos.<br>2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso.<br>3. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.<br>4. O agravante confirmou que tinha mais drogas escondidas na residência, levou os policiais ao local e franqueou a entrada.<br>Destarte, considerando que houve autorização para a entrada no imóvel, não há de se falar em violação de domicílio.<br>5. Nos termos do art. 41 da Lei n. 11.343/2006, " o  indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços".<br>6. O Tribunal de origem concluiu que o agravante não colaborou voluntariamente com as investigações, que decorreram da iniciativa dos policiais.<br>7. Para alterar as conclusões delineadas pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conteúdo fático e probatório dos autos, incidindo uma vez maior o teor da Súmula 7/STJ.<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.666.567/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 17/9/2024.)<br>De fato, para se concluir de modo diverso, dissentindo das premissas fáticas apontadas pelas instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme a Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Sobre a alegação de violação aos arts. 241 e 245 do CPP, com argumento de inexistir registro dos autos de autorização de ingresso no domicílio, o Tribunal de origem assim se pronunciou:<br>"Da mesma forma, não há que se falar em invasão de domicílio quando se trata de crime permanente como aqui (artigo 303 do Código de Processo Penal), como já pontuou o Superior Tribunal de Justiça."<br>O acórdão recorrido asseverou, ainda, a existência de depoimento policial em juízo no sentido de que o ora agravante franqueou a entrada no domicílio. É o que se extrai do seguinte trecho do acórdão vergastado:<br>"O Réu confessou o fato quando interrogado na fase administrativa (fls.07), mas se retratou em Juízo, passando a dizer que estava no local apenas para comprar drogas para consumo pessoal.<br>Por outro lado, as testemunhas Leopoldo e Ivo, Policiais Civis, narraram em síntese, na fase administrativa (fls.02/03 e 04/05) e em Juízo, que: 1. realizaram diligências com o objetivo de apurar notícia recorrente sobre a prática de tráfico de drogas em uma residência invadida; 2. passaram duas vezes pelo local em dois dias consecutivos e avistaram o Réu ali, na primeira oportunidade mexendo em algo no chão, e na segunda, sentado ao lado de outro indivíduo; 3. ao perceber a aproximação policial, o indivíduo não identificado se evadiu correndo, mas o Réu foi abordado; 4. o Réu trazia consigo uma porção de "crack", e oito porções de cocaína, além da quantia de R$ 149,00; 5. o Réu indicou o local onde morava e franqueou a entrada da equipe policial que encontrou ali outras porções individuais semelhantes àquelas que trazia consigo; 6. o Réu confessou informalmente e perante a autoridade policial a prática do tráfico de drogas." (fls. 310/311).<br>Por seu turno, na sentença constou o seguinte :<br>"Especificamente quanto a alegação de violação de domicílio, também não há como ignorar que o próprio réu admitiu ter autorizado a diligência no imóvel. Se não bastasse, consta ainda o depoimento da companheira do mesmo, igualmente moradora do local, Patrícia Guedes de Souza, afiançando textualmente ter autorizado o ingresso dos policiais ("encontrava-se em sua casa quando chegou alguns policiais. Ficou sabendo que LUCIANO DE LIMA havia sido abordado minutos antes e localizado em seu poder uma certa quantia de drogas. Informa que recebeu os policiais, e franqueou a entrada deles em sua residência, não se opondo as diligencias. Viu quando foi localizado no sofá uma pochete e em seu interior a quantia de 156 porções de cocaína e uma caderneta contendo anotações, que lhe foram exibidas pelos policiais. Atualmente não trabalha e não tem envolvimento com as atividades de seu companheiro" fls. 6).<br>E não há elementos, nem razões aparentes para se desconfiar da imputação e da conduta policial, a qual constitui ato administrativo e, portanto, dotada de presunção "juris tantum" de legalidade e veracidade.<br>Logo, os agentes da lei estavam legitimados, dentro do princípio da autodefesa da sociedade, não havendo que se falar em nulidade da prova obtida na ocasião, restando plenamente justificada a atuação policial à luz da fundada suspeita." (fl. 222).<br>Destarte, na singularidade do caso concreto, em que a entrada no domicílio foi precedida de revista pessoal - que por sua vez fora amparada por investigação prévia e em situação de fundada suspeita - somada à autorização de ingresso no domicílio, fornecida antecipadamente pelo ora agravante e por sua esposa, não se identifica ilegalidade na diligência. Ademais, para discordar das premissas fáticas apontadas pelas instâncias ordinárias seria necessário revolver fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Por oportuno, trago à baila os seguintes precedentes:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO IRREGULAR EM DOMICÍLIO. CONTEXTO ANTERIOR. JUSTA CAUSA. SÚMULA N. 7 DO STJ, MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA. SÚMULA N. 7 DO STJA A GRAVO<br>CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.<br>1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência.<br>Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio.<br>2. No caso concreto, a abordagem pessoal anterior resultando na apreensão de drogas constitui justa causa para o ingresso domiciliar.<br>3. O acolhimento da tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. A ausência de apreensão de drogas em poder do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando há apreensão com corréu e evidências de ligação com organização criminosa.<br>5. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada quando demonstrada a habitualidade delitiva do acusado.<br>6. O acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>7. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.<br>(AREsp n. 2.989.247/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025.)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE AFASTADA. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DA OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE. CONSENTIMENTO DA GENITORA DA RÉ PARA O INGRESSO EM DOMICÍLIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Os Tribunais Superiores tem reforçado o entendimento no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, "para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP).<br>2. O Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".<br>3. Este Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, nessa mesma linha interpretativa, tem entendido que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, exigindo-se, para tanto, a demonstração inequívoca da existência de consentimento livre do morador ou fundadas suspeitas da ocorrência de delito no interior do imóvel.<br>4. No caso concreto, restou evidenciado que houve fundadas razões para a entrada dos policiais no domicílio da ré, que foi devidamente autorizada por sua genitora, caracterizando a situação de flagrância de crime permanente, a evidenciar, dessarte, a ausência de ilegalidade, devendo, pois, permanecer hígidas as provas dela derivadas.<br>5. Registre-se que, para se concluir de modo diverso no tocante à existência ou não de autorização para ingresso no imóvel dada pela genitora da agravante, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que, nesta quadra, é vedado, de acordo com a Súmula n. 7/STJ.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.103.340/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRAFICO DE DROGAS. INGRESSO IRREGULAR NO DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. ENTRADA FRANQUEADA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.<br>2. No caso concreto, o ingresso dos policiais na residência do recorrente foi autorizado e se deu após os policiais apreenderem um adolescente envolvido numa ocorrência de trânsito até a sua casa para buscar os documentos e informar algum responsável, momento em que visualizaram outra pessoa no interior da casa fazendo uso de crack.<br>3. Esclarecer eventuais controvérsias a respeito da autorização para o ingresso dos policiais no imóvel demandaria revolvimento aprofundado de provas, inviável na via do recurso especial.<br>Incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Tendo o TJSC, a partir das circunstâncias da prisão, concluído pela prática do crime de tráfico de drogas, o acolhimento da pretensão defensiva - desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Entorpecentes -, demandaria reexame de provas, medida incabível na via do recuso especial. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.491.346/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)<br>No que diz respeito à alegação de violação ao art. 28 da Lei de Drogas, sob a premissa de que o Tribunal a quo deixou de desclassificar o delito de tráfico de drogas, o acórdão recorrido apresenta a seguinte fundamentação:<br>"A Defesa não produziu prova mínima que pudesse infirmar a narrativa dos policiais que prenderam o Réu em flagrante, trazendo consigo expressiva quantidade de entorpecentes variados, em porções individuais, prontas para o rápido comércio.<br>Assim, pelas circunstâncias do fato, pela natureza, variedade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, pela ausência de demonstração de atividade lícita, e pela apreensão de dinheiro no mesmo contexto fático, sem demonstração de origem escorreita, ficou provado que o Apelante é traficante de drogas, portando e trazendo consigo expressiva quantidade de entorpecentes variados, dedicando-se ao nefasto comércio ilegal, possibilitando e promovendo meios de propagação e venda dessas substâncias. A condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas (artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06) era mesmo de rigor, ficando rejeitados os pedidos absolutório e desclassificatório." (fls. 312/313).<br>Registre-se que, nos termos da sentença, o ora agravante foi denunciado pela prática de tráfico de drogas por ter sido flagrado com "1 porção de "crack", com peso aproximado de 0,19g, 03 porções de maconha, com peso aproximado de 13,82g, e 164 porções ("eppendorfs") de cocaína, com peso aproximado de 158,44g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar" (fl. 221), estando a materialidade delitiva comprovada pelo laudo de exame químico toxicológico (fl. 222). O Juízo de Primeiro grau também se convenceu da traficância e apresentou os seguintes fundamentos para rechaçar a tese de que a droga apreendida serviria apenas para uso pessoal:<br>"Interrogado, o acusado negou a imputação em juízo. Disse que é usuário e estava apenas comprando de um rapaz que estava vendendo na frente de sua casa. Ao perceber a aproximação da viatura, o rapaz correu para dentro de sua casa e acredita que ele jogou as drogas no sofá e fugiu pelos fundos. O dinheiro, R$ 149,00 "era fruto do auxílio". Nega ter confessado o crime aos policiais. Estava acabando de se mudar para o terreno. Não havia luz, nem água no imóvel.<br>A versão do réu não pode ser acolhida, pois inexistem elementos a indicar o mero uso, sendo a quantidade de droga apreendida claramente superior ao consumo de uma única pessoa.<br>Também nada fora produzido a lhe conferir autenticidade, nenhuma prova do consumo habitual do entorpecente veio aos autos.<br>De mais a mais, prestigia-se os depoimentos dos agentes da lei, já que não se apurou qualquer elemento mínimo, nem razões aparentes, para incriminação indevida.<br>Some-se a existência de prévia denúncia contra o réu acerca do desenvolvimento do tráfico ilícito no local, fato constatado pelos policiais que viram o agente, em dois dias seguidos, postado naquele conhecido ponto de venda de drogas manuseando o que se apurou tratar-se posteriormente de entorpecentes, além da existência de igual prévia denúncia anônima acerca da traficância no local. Também a apreensão de mais drogas variadas em seu imóvel (além daquelas consigo apreendidas), a localização de caderno de anotações e dinheiro em espécie sem origem, reforçam a convicção quanto a certeza da imputação.<br>Portanto, conjugando todos esses elementos robustos de prova produzidos, reputo segura a conclusão incriminadora."<br>Como se vê, a conclusão das instâncias ordinárias pela traficância encontra-se concretamente fundamentada - em razão da variedade de droga, conjugada com a localização de caderno de anotações e dinheiro sem procedência conhecida, bem como diante das circunstâncias do flagrante. Nesse contexto, para rever tais fundamentos seria necessário imiscuir-se na análise de fatos e provas, o que não é possível no recurso especial em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (1.346,55 G DE MACONHA E 195,29 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 28 DA LEI N. 11.343/2006; E 240, § 2º, E 386, VII, AMBOS DO CPP. TESE DE NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.<br>Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.130.719/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. ACUSADO COM MAUS ANTECEDENTES. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO P ROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pelas instâncias de origem, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, ou, subsidiariamente, pela desclassificação da conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>2. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. No presente caso, o agravante ostenta maus antecedentes, o que inviabiliza a incidência do benefício do tráfico privilegiado.<br>3. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de reclusão e 1 ano de detenção, houve a consideração de circunstância judicial negativa na exasperação da pena-base (antecedentes), além de ter sido apreendido grande quantidade de droga (5,065kg de maconha), fundamentos a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado, para a pena de reclusão, e semiaberto, para a detenção.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.429.652/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 - ao argumento de que a reincidência (não específica) já reconhecida na segunda fase não poderia ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado, à míngua de indício de dedicação a atividade ilícita de organização criminosa - o TJSP assim se manifestou:<br>"Não há óbice na utilização concomitante da reincidência (Proc. nº 1500073-07.2028.8.26.0570 fls.41/42) como agravante, em segunda etapa, e fator obstativo da aplicação do redutor especial, em terceira etapa, sem que isso constitua "bis in idem" ou ofensa ao artigo 68, "caput", do Código Penal, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 1. AgRg nos E Dcl no Agravo em Recurso Especial nº 1.024.639-SC, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 10.04.2018: "3. Este Sodalício firmou o entendimento de que "Não há falar em bis in idem na utilização da reincidência como agravante genérica e para afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista a vedação legal expressa da concessão da benesse aos que não sejam primários nem tenham bons antecedentes. Precedentes ."(HC 233.211/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2012, D Je 11/04/2012)" 2. HC nº 393.862-DF, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. em 26.09.2017: "3. A reincidência é circunstância que sempre agrava a pena, quando não constitui ou qualifica o crime, nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal. 4. Outrossim, a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. 5. Dessa forma, a reincidência pode ensejar o agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como impedir a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a incidência desse benefício. Ressalta-se que, por não ser a reincidência elemento constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico de drogas, mas apenas um dos elementos que obstam determinado benefício penal, não há falar em bis in idem. Precedentes". (fls. 316/316).<br>Já a sentença assim fundamentou a dosimetria da pena:<br>"Na primeira fase da fixação da pena, atento às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base, em vista dos maus antecedentes específicos (fls. 41/43), em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>Na segunda etapa, a pena deve ser agravada pela reincidência (fls. 44), elevando- se de 1/6, alcançando-se também 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 680 dias- multa. Não se há falar em confissão, pois o réu não assumiu a prática delitiva. Ao revés, buscou tentar se livrar da imputação.<br>Ausentes outras circunstâncias modificadoras na fase derradeira.<br>As circunstâncias judiciais e legais desfavoráveis a indicar habitualidade criminosa e envolvimento mais denso na atividade vedada, não se tratando de neófito na infausta prática delituosa, desacolhe-se o pleito de aplicação do redutor do § 4º do mesmo artigo." (fl. 224) .<br>Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois, ainda que a reincidência do condenado não seja específica, não se tratando de réu primário, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO §4º, ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA POR CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Portanto, estando caracterizada a reincidência, ainda que decorrente de crime de menor potencial ofensivo e não específica, é vedado o reconhecimento do privilégio por expressa vedação legal.<br>2. Os crimes de menor potencial ofensivo não afastam os efeitos da reincidência, uma vez que o art. 63 do Código Penal não faz nenhuma referência quanto à natureza do delito anterior.<br>3. Apesar de o quantum de pena aplicado (5 anos) autorizar, em tese, o início do cumprimento da privativa de liberdade no regime semiaberto, a reincidência do agente obsta a fixação do regime inicial menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º, "b" do Código Penal.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 920.002/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)<br>AGRAVO R EGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RELATIVIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA.<br>1. A reincidência, ainda que não específica, é fator impeditivo ao reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa previsão legal.<br>2. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC n. 802.549/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)<br>Destarte, o afastamento do tráfico privilegiado deve ser mantido, razão pela qual a análise dos demais temas relativos à dosimetria e regime prisional fica prejudicada.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA