DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por CELIA CRISTINA VASCONCELOS PICALLO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que não admitiu recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 504):<br>APELAÇÃO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURADO - INUTILIDADE DA PROVA PERICIAL - PRECLUSÃO DA QUESTÃO DA REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Não merece prosperar a tese de cerceamento de defesa por conta do indeferimento da produção de prova pericial, na medida em que o magistrado, na qualidade de destinatário da prova, reputou impertinente o exame técnico, haja vista que as provas documentais e testemunhais são suficientes para elucidação fática. 2. O pedido de redistribuição dinâmica do ônus da prova foi rejeitado na decisão de saneamento, sendo que a servidora não interpôs recurso de agravo de instrumento no momento oportuno, o que torna preclusa a matéria. 3. A apelante não desincumbiu do ônus de comprovar que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula no 378 do Superior Tribunal d e Justiça. 4. O fato de a apelante ter desempenhado suas atividades de unidade de trabalho de diagnóstico por imagem do hospital Dr. Dório Silva, por si só, não denota o desvio de função, porque não clarifica que excedeu as suas competências. 5. Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.<br>Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (e-STJ fls. 528/540).<br>No especial obstaculizado, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 373, I, e 461, II, do CPC/2015 e 5º, LV, e 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula 378 do STJ, ao argumento de que: (a) "diferentemente do alegado pelo acórdão, não se deseja modificar o ônus probatório, mas permitir a ampla produção de provas para evitar um julgamento equivocado da realidade" (e-STJ fl. 550); (b) o "Nobre Julgador não valorou os depoimentos das testemunhas, mas tão somente os desconsiderou por completo, uma vez que só desconsiderando por completo os depoimentos, seria possível o indeferimento da demanda" (e-STJ fl. 554); e (c) "evidente que diante da similaridade entre as funções o nobre julgador deveria ter nomeado perito técnico para analisar o histórico administrativo das funções exercidas pela recorrente" (e-STJ fl. 547).<br>Contrarrazões às e-STJ fls. 689/701.<br>Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem não admitiu o recurso especial, entendendo ser a interposição intempestiva.<br>A parte recorrente interpôs agravo em recurso especial, expondo, em suas razões, que o Ato Normativo n. 673/2023 do TJES estabeleceu que os dias 30 (quinta-feira - Corpus Christi) e 31 (sexta-feira) de maio de 2024 foram considerados pontos facultativos no Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo. Anexou a comprovação da suspensão de prazos (e-STJ fls. 715/718).<br>Passo a decidir<br>Com relação à questão da tempestividade recursal, tem-se que "a Corte Especial do STJ, na ocasião da apreciação da Questão de Ordem no AREsp n. 2.638.376/MG, por maioria, firmou entendimento no sentido de aplicar os efeitos da Lei n. 14.939/2024 também aos recursos interpostos antes de sua vigência, devendo ser observada, igualmente, por ocasião do julgamento dos agravos internos/regimentais contra decisões monocráticas de inadmissibilidade recursal em razão da falta de comprovação de ausência de expediente forense" (AgInt no AREsp 2.737.975/RJ, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJEN 25/06/2025).<br>Da ementa do citado julgado, extrai-se, que, "ainda que o recurso especial tenha sido interposto em data anterior à entrada em vigor da Lei n. 14.939/2024, como é o caso, nas hipóteses em que o recorrente deixa de comprovar a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, o Tribunal poderá determinar a correção do vício formal ou desconsiderá-lo, caso a informação já conste do processo eletrônico. Assim, a ausência de comprovação de feriado local no ato de interposição de recurso não pode mais ser considerado vício insanável".<br>No caso, tem-se que, ainda perante o Tribunal a quo, veio aos autos o documento de e-STJ fls. 715/718 - anexado às razões do agravo em recurso especial -, em que consta que os dias 30 e 31 de maio de 2024 foram considerados como pontos facultativos no âmbito do Poder Judiciário capixaba.<br>Assim, desnecessária a intimação prevista na novel legislação, tendo em vista que a parte recorrente juntou aos autos documento que informa a suspensão do prazo em datas que influenciaram a contagem do prazo recursal.<br>Nesse contexto, comprovada a tempestividade da interposição do recurso especial, passo à análise da insurgência.<br>De início, observo, em relação à alegada violação dos arts. 5º, LV, e 93, IX, IX, da Constituição Federal, que "o exame de dispositivos constitucionais, mesmo que de maneira reflexa, não é admissível em Recurso Especial, pois a competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional" (REsp 1.722.551/RO, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 29/05/2019).<br>Além disso, não há possibilidade de análise da apontada violação das Súmulas 378 do STJ, tendo em vista que o "recurso especial não constitui via adequada para a análise de eventual ofensa a Súmula, ainda que vinculante, porque o termo não está compreendido na expressão "lei federal", constante da alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal" (AgInt nos EDcl no REsp 1.697.291/SP, rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 14/05/2019).<br>Quanto ao mais, extrai-se do acórdão recorrido (e-STJ fls. 505/509):<br>Em que pese o inconformismo da apelante, o pedido relacionada à redistribuição dinâmica do ônus da prova foi rejeitado na decisão de saneamento de fls. 85/87, sendo que a servidora não interpôs recurso de agravo de instrumento no momento oportuno (art. 1.015, inciso XI, do CPC), o que torna preclusa a matéria. Nessa linha de entendimento:<br> .. <br>Ademais, não merece prosperar a tese de cerceamento de defesa por conta do indeferimento da produção de prova pericial, na medida em que o magistrado, na qualidade destinatário da prova (art. 370 do CPC), reputou impertinente o exame técnico, visto que "as questões que a parte busca elucidar por meio de perícia não dependem de conhecimento técnico ou científico especial e podem ser obtidas por meio de prova documental e testemunhal" (fl. 86-verso). Nessa toada:<br> .. <br>Nesta hipótese, depois de detidamente apreciar as provas documentais e testemunhais produzidas, reputo que a apelante não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Ressalto que a prova testemunhal (fl. 143) é frágil para o convencimento de que a auxiliar de enfermagem laborou em desvio de função, já que não clarifica cabalmente que a apelante exerceu função unicamente atribuída ao cargo de técnico de enfermagem.<br>Além disso, como bem registrou o juiz de primeiro grau, a prova testemunhal deve ser sopesada com cautela, vez que foram ouvidas colegas de trabalho da recorrente, sendo que a Sra. Marlene Moreira Oliveira ocupa o mesmo cargo da apelante, o que acentua o interesse no resultado do julgamento, senão vejamos:<br> .. <br>Vale lembrar que a legislação de regência (arts. 12 e 13 da Lei nº 7.498/86 e Decreto nº 94.406/87) confere aos auxiliares de enfermagem a competência para monitorar os pacientes, executar tratamentos simples, como por exemplo, curativos, e até ministrar medicamentos por via parenteral.<br>O fato de a apelante ter desempenhado suas atividades de unidade de trabalho de diagnóstico por imagem do hospital Dr. Dório Silva (fls. 23/48), por si só, não denota o desvio de função, porque não clarifica que excedeu as suas competências, tanto que a colega da recorrente narrou que realizavam os serviços que reputavam compatíveis com as suas funções.<br>Acrescente-se, ainda, não ser crível que o aventado desvio de função tenha ocorrido desde a data da admissão da apelante no cargo de auxiliar de enfermagem (fl. 22) no dia 31 de maio de 1988, consoante descrito na petição inicial.<br>Assim, não é possível o recebimento da diferença remuneratória ante a ausência de provas para amparar a alegação de que a apelada exerceu de modo regular e contínuo mister exclusivo do cargo de técnico de enfermagem. Nesse sentido: (Grifos acrescidos).<br>Pois bem. Rever o entendimento do acórdão impugnado, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função - de auxiliar de enfermagem para técnica de enfermagem -, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.<br>1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "Ao magistrado, como destinatário da prova, compete ponderar sobre a necessidade ou não da sua realização. A produção probatória deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da questão posta. No caso, o indeferimento da prova requerida não caracteriza cerceamento de defesa, não sendo o caso, portanto, de nulidade da sentença" (fl. 4.601, e-STJ).<br>2. Não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.<br>3. Não há como aferir eventual ofensa aos arts. 369 e 373 do CPC/2015 (arts. 332 e 333 do CPC/1973) sem que se verifique o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.<br>4. O art. 370 do CPC/2015 consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz das provas constantes dos autos que entender aplicáveis ao caso concreto. Não obstante, a aferição acerca da necessidade de produção de prova pericial impõe o reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ.<br>5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1.671.550/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2017) (Grifos acrescidos).<br>Ademais, "d e acordo com a jurisprudência consagrada no Superior Tribunal de Justiça, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a necessidade de sua complementação, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante, seja ele testemunhal, seja pericial, seja documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida pelo art. 130 do CPC/73, equivalente ao art. 370 do CPC/2015" (AgInt no AREsp n. 2.500.807/PE, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/10/2024).<br>Por fim, quanto ao apelo fundado na alínea "c" do permissivo constitucional, consigne-se que a incidência da Súmula 7 do STJ impede seu exame, visto que a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional (AgRg no AREsp 278.133/RJ, rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe 24/09/2014).<br>Ante o exposto, com base no art. 253, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte sucumbente, em 10% (dez por cento) do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA