DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MILTON ARAÚJO DOS SANTOS, contra acórdão proferido pela 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 9-33), que, em 27 de agosto de 2025, negou provimento à apelação defensiva e manteve integralmente a sentença condenatória.<br>O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.<br>Os fatos remontam a 30 de abril de 2025, quando foram apreendidos na residência do paciente, localizada na Rua Professor Plínio Gonçalves, 280, Vila Moreno, Santo Anastácio/SP, 222,91 gramas de maconha, fracionadas em cinco porções, além de dois aparelhos celulares .<br>A sentença de primeiro grau, proferida em 23 de julho de 2025 pelo Juízo da Vara Única de Santo Anastácio, rejeitou as preliminares defensivas e condenou o paciente, fixando a pena-base no mínimo legal e aplicando a causa de diminuição do § 4º do art. 33 na fração de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (fls. 38-47).<br>Em apelação, a defesa suscitou nulidades processuais e pleiteou, no mérito, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo. O Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitou as preliminares e negou provimento ao recurso, mantendo na íntegra a sentença condenatória (fls. 9-33).<br>Na presente impetração, a defesa sustenta, em síntese: (i) nulidade por cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de exame papiloscópico nas embalagens da droga; (ii) nulidade do mandado de busca e apreensão, fundamentado em dados extraídos de celular de terceiro sem demonstração de autorização judicial; (iii) nulidade pela apresentação tardia do mandado aos moradores; (iv) desclassificação da conduta para o crime de porte para consumo pessoal (art. 28); e (v) aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no patamar máximo de 2/3 (fls. 2-8).<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 79).<br>Prestadas as informações pela autoridade coatora e pelo juízo de primeiro grau (fls. 85-86 e 124-126), vieram os autos à conclusão.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, em razão de sua natureza substitutiva de recurso próprio, mas pela concessão da ordem de ofício para fixar a fração máxima da minorante do tráfico privilegiado, em 2/3, tendo em vista a primariedade do paciente e a quantidade de droga apreendida, que não se mostra exacerbada (fls. 130-139).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O presente writ foi impetrado em substituição a recurso especial, via processual adequada para impugnar o acórdão do Tribunal de Justiça que manteve a condenação. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que não se admite habeas corpus em substituição a recurso próprio, sob pena de indevida supressão de instância e desvirtuamento do remédio constitucional.<br>Nesse sentido, conforme decidido pela Quinta Turma:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, utilizado como substitutivo de recurso próprio, em processo criminal instaurado para apurar a subtração de valor considerado irrisório.<br>2. A defesa argumenta que o agravante, primário e dependente químico, subtraiu a carteira do avô para adquirir drogas, evidenciando vulnerabilidade psicossocial e ausência de periculosidade, pleiteando o reconhecimento do princípio da insignificância.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se o princípio da insignificância é aplicável no caso de subtração de bem de valor irrisório, considerando a situação pessoal do agravante.<br>III. Razões de decidir<br>4. O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.<br>5. A habitualidade delitiva e a existência de múltiplos antecedentes criminais do agravante afastam a aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante do pequeno valor do bem subtraído.<br>6. O delito foi praticado contra pessoa idosa, na residência da própria vítima, circunstâncias que impedem o reconhecimento da insignificância.<br>7. Tema Repetitivo n. 1.205/STJ: "a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância".<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A habitualidade delitiva pode impedir a aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante do pequeno valor do bem subtraído. 3. A prática de delito contra pessoa idosa, em sua residência, impede o reconhecimento da insignificância. 4. A restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 902787/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 26.02.2025; STJ, AgRg no AgRg na PET no HC 925166/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 05.03.2025.<br>(AgRg no HC n. 999.197/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)<br>Reconheço, portanto, a inadequação da via eleita. Não obstante, conforme orientação reiterada desta Corte, ainda que o habeas corpus não deva ser conhecido em razão de sua natureza substitutiva, impõe-se a verificação da existência de eventual constrangimento ilegal manifesto que autorize a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da máxima efetividade da tutela da liberdade.<br>Passo, então, ao exame das teses defensivas.<br>A defesa sustenta que o indeferimento do pedido de realização de exame papiloscópico nas embalagens da droga configurou cerceamento de defesa, pois tal perícia seria essencial à demonstração da autoria delitiva.<br>Não lhe assiste razão. O juízo de primeiro grau indeferiu a diligência de forma fundamentada, pontuando que as embalagens foram manuseadas por diversas pessoas durante a cadeia de custódia  policiais, peritos, agentes do cartório  , circunstância que tornaria o exame inútil para a formação do convencimento judicial. Ademais, consignou que a prova pretendida visava apenas procrastinar o feito, prolongando indevidamente a prisão cautelar do acusado (fls. 89).<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o indeferimento motivado de prova considerada irrelevante ou protelatória não acarreta nulidade processual, especialmente quando inexiste demonstração de prejuízo concreto à defesa. Aplica-se, na espécie, o princípio pas de nullité sans grief, consagrado na máxima de que não há nulidade sem prejuízo.<br>No caso concreto, a materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de apresentação e apreensão, pelos laudos de constatação toxicológica e pelo laudo pericial do telefone celular (fls. 91). A autoria, por sua vez, restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que conduziram a diligência, colhidos em juízo sob o crivo do contraditório, corroborados pelas demais provas dos autos. Não se vislumbra, portanto, prejuízo concreto à defesa que justifique o reconhecimento da nulidade.<br>A defesa alega, ainda, duas nulidades relativas à execução do mandado de busca domiciliar: primeira, que o mandado teria sido expedido com base em dados extraídos de aparelho celular de terceira pessoa, sem demonstração de autorização judicial para acesso a tais informações; segunda, que o mandado não teria sido apresentado aos moradores no momento do ingresso na residência, mas apenas posteriormente, após as buscas já iniciadas.<br>Quanto à primeira alegação, não se verifica a nulidade apontada. O mandado de busca e apreensão foi regularmente expedido pela autoridade judicial competente, com base em investigação prévia que incluiu monitoramento da residência e relatório circunstanciado da atividade policial, no qual se consignou a existência de movimentação atípica no local e o fluxo constante de pessoas em horários variados (fls. 38-47). A existência de fundada suspeita, elemento essencial para a expedição do mandado, restou amplamente demonstrada nos autos.<br>O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em casos análogos, de que a fundada suspeita  requisito para ingresso domiciliar em situações de flagrante delito  pode decorrer de investigações prévias e monitoramento da residência. No presente caso, havia não apenas fundada suspeita, como também mandado judicial devidamente fundamentado, o que confere ainda maior legitimidade à diligência.<br>A alegação defensiva de que o mandado teria sido baseado em prova ilícita não encontra respaldo nos autos. A decisão que deferiu a busca mencionou a existência de investigação regular e relatório policial circunstanciado. A ausência de demonstração de prejuízo concreto, mais uma vez, impede o reconhecimento da nulidade, em observância ao princípio pas de nullité sans grief.<br>No que toca à segunda alegação  apresentação tardia do mandado  , também não se configura a nulidade. O Código de Processo Penal permite, em seu art. 245, § 3º, o emprego de força contra coisas quando necessário ao cumprimento de mandado de busca, inclusive para franquear o acesso à residência. A apresentação do mandado após as medidas iniciais de segurança não invalida a diligência, especialmente quando não demonstrado prejuízo à defesa.<br>O Tribunal de Justiça consignou, com razão, que os agentes públicos gozam de presunção de legalidade em seus atos, cabendo à defesa o ônus de demonstrar concretamente a ilegalidade alegada (fls. 105-108). No caso, não há elementos que indiquem violação aos direitos fundamentais do paciente ou vício capaz de contaminar as provas colhidas.<br>Rejeito, portanto, as alegações de nulidade relacionadas à busca e apreensão domiciliar.<br>A defesa postula a desclassificação da conduta para o crime de porte de droga para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, sustentando a ausência de outros elementos que demonstrem a mercancia.<br>A pretensão não pode ser acolhida. A quantidade de droga apreendida  222,91 gramas de maconha, fracionadas em cinco porções distintas  , aliada à apreensão de dois aparelhos celulares e às circunstâncias do flagrante, afasta por completo a tese de porte para uso pessoal. O fracionamento da droga em múltiplas porções constitui indício robusto de destinação ao comércio, não ao consumo próprio.<br>Ademais, a desclassificação pretendida demandaria o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. A Súmula n. 7, STJ, veda "a pretensão de simples reexame de prova" em sede de recurso especial, limitação que se aplica, com maior razão, ao habeas corpus, cuja cognição é sumária.<br>A Quinta Turma deste Tribunal manifestou-se recentemente sobre a matéria:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou habeas corpus impetrado em favor de adolescente representada pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), pela qual foi aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida. A defesa sustenta a insuficiência probatória quanto à destinação mercantil da droga e requer a desclassificação da conduta para ato infracional equiparado à posse de drogas para consumo próprio previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em definir se o pedido de desclassificação do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio demanda reexame do conjunto fático-probatório.<br>III. Razões de decidir<br>3. O agravo regimental deve apresentar fundamentos novos e capazes de infirmar a decisão anterior, o que não se verifica quando a parte se limita a reiterar teses já analisadas.<br>4. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, com base em depoimentos convergentes de policiais militares, confissão informal de corréu, imagens corporais da abordagem e apreensão de droga fracionada em porções individuais, acompanhada de dinheiro de origem não esclarecida.<br>5. A pretensão de desclassificação da conduta exige reexame de matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via restrita do habeas corpus.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o habeas corpus não se presta à revisão da valoração das provas realizada pelas instâncias ordinárias.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas para o de posse para uso pessoal exige revolvimento fático-probatório, o que é inviável em sede habeas corpus. 2. A decisão monocrática que denega habeas corpus pode ser mantida quando a impugnação se limita a reproduzir argumentos já enfrentados e rechaçados."<br>(AgRg no HC n. 992.625/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Rejeito, pois, o pedido de desclassificação.<br>A controvérsia de maior relevo nos presentes autos diz respeito à fração aplicada à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, também conhecida como "tráfico privilegiado". O Tribunal de Justiça manteve a redução em 1/2, aplicada na sentença, sob o fundamento de que a quantidade de droga apreendida seria expressiva (fls. 116-118). A defesa, por sua vez, pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3, ao passo que o Ministério Público Federal, em seu parecer, manifesta-se favoravelmente à pretensão defensiva.<br>Assiste razão à defesa e ao Ministério Público Federal. Verifico a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena aplicada, o que autoriza a correção de ofício.<br>A jurisprudência desta Corte Superior pacificou o entendimento de que a quantidade de droga pode ser utilizada como critério para modular a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que tal circunstância não tenha sido valorada negativamente na fixação da pena-base, sob pena de incorrer em bis in idem. No caso concreto, a pena-base foi fixada no mínimo legal, sem qualquer valoração negativa relacionada à quantidade de droga, de modo que não há óbice à utilização desse critério na terceira fase da dosimetria (fls. 94-95).<br>Contudo, a quantidade apreendida  222,91 gramas de maconha  não pode ser considerada exacerbada a ponto de justificar a redução em apenas 1/2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado a fração máxima de 2/3 em casos envolvendo quantidades significativamente superiores à ora analisada, especialmente quando presentes os demais requisitos do § 4º do art. 33: primariedade, ausência de maus antecedentes e não dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.<br>O paciente é primário, possui bons antecedentes e não há nos autos qualquer elemento que indique dedicação habitual ao tráfico ou vínculo com organização criminosa. O acórdão do Tribunal de Justiça reconheceu expressamente tais circunstâncias favoráveis (fls. 9-33), mas equivocou-se ao manter a fração intermediária de 1/2 com base apenas na quantidade de droga, que, repito, não é exacerbada.<br>A Quinta Turma desta Corte manifestou-se sobre hipótese análoga:<br>DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DE PENA. ERRO DE PREMISSA. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS<br>COM EFEITOS INFRINGENTES.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Quinta Turma do STJ que negou provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial, mantendo a decisão que fixou a fração redutora do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6.<br>2. Fato relevante. A parte embargante alegou erro de premissa no acórdão embargado, que teria abordado matéria estranha à controvérsia, como a fixação da pena-base, e sustentou que impugnou de forma detalhada os fundamentos da decisão obstativa, afastando a incidência da Súmula 182/STJ.<br>3. O Ministério Público Estadual opinou pelo acolhimento dos embargos para sanar vício na fundamentação.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em erro de premissa ao abordar temas estranhos à controvérsia e se a fração redutora do tráfico privilegiado deve ser fixada no patamar máximo de 2/3, considerando a primariedade, os bons antecedentes e a ínfima quantidade de droga apreendida.<br>III. Razões de decidir<br>5. O acórdão embargado incorreu em erro de premissa ao abordar temas estranhos ao recurso especial, como a discricionariedade na fixação da pena-base e a valoração de antecedentes criminais, em um caso em que o réu é primário.<br>6. A defesa impugnou de forma pormenorizada os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, afastando a incidência da Súmula 182/STJ.<br>7. A jurisprudência pacífica do STJ estabelece que, sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não havendo provas de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, a natureza ou quantidade da droga, por si só, não são suficientes para impedir a aplicação da redutora em seu patamar máximo.<br>8. No caso dos autos, a quantidade de droga apreendida (4,4 gramas de crack) é ínfima, e não há elementos concretos que justifiquem maior reprovabilidade da conduta.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para anular o acórdão embargado e, em novo julgamento, dar provimento ao agravo regimental e ao recurso especial, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3.<br>Tese de julgamento:<br>1. A natureza ou quantidade da droga, por si só, não são elementos suficientes para impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, especialmente quando a quantidade de entorpecente for inexpressiva.<br>2. A inobservância de impugnação específica dos fundamentos da decisão de inadmissibilidade não se verifica quando a defesa apresenta argumentos detalhados contra os óbices apontados.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, "c"; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AgRg no AREsp 2.493.011/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12.03.2024; STJ, AREsp 2.342.082/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 05.03.2024.<br>(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.602.399/MS, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 23/10/2025.)<br>A motivação apresentada pelo Tribunal de Justiça  "expressiva quantidade" e "circunstâncias do flagrante"  revela-se insuficiente para justificar a redução em patamar inferior ao máximo. Inexistem outros elementos nos autos que desabonem a conduta do paciente ou que indiquem maior reprovabilidade da conduta além daquela já contemplada no próprio tipo penal.<br>Impõe-se, portanto, a correção da dosimetria para fixar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 no patamar máximo de 2/3, reduzindo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Com a nova pena definitiva, mantêm-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos já estabelecidos na sentença.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, em razão de sua inadequação como sucedâneo de recurso próprio, mas concedo a ordem de ofício para, corrigindo a dosimetria da pena aplicada ao paciente MILTON ARAÚJO DOS SANTOS, fixar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, resultando na pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma estabelecida na sentença.<br>Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da Vara Única de Santo Anastácio/SP, para cumprimento desta decisão.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA