DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LUIS GONÇALVES DA SILVA NETO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consoante se extrai dos autos, o paciente foi absolvido da imputação dos crimes previstos no artigo 129, § 1º, inciso I, e no artigo 129, caput, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal.<br>O Tribunal a quo deu provimento à apelação ministerial, pa ra condenar o paciente como incurso no artigo 129, § 1º, inciso I, do Código Penal, à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem benesses penais, além da indenização mínima aqui entabulada em um salário-mínimo em favor da vítima, nos termos da seguinte ementa:<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL GRAVE. ABSOLVIÇÃO. APELO DO MP. Apelo do MP pela condenação do réu nos termos da denúncia. Mérito. Materialidade. Autoria. Prova idônea. Delito material embasado na prova pericial. Nexo de causalidade comprovado. Autoria certa. Precisa identificação do réu ao epicentro dos fatos, e de forma induvidosa, à vista das provas produzidas. Autodefesa. Legítima defesa própria então não comprovada. Coerência do relato da vítima com as declarações da filha e as imagens do circuito de câmeras. Dúvida razoável não configurada. Condenação como de rigor. Provimento." (e-STJ, fls. 92)<br>Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, a condenação em segunda instância ocorreu sem qualquer produção de nova prova, baseando-se exclusivamente em reinterpretação subjetiva do mesmo conjunto probatório, o que violaria os princípios constitucionais do devido processo legal, da presunção de inocência e do in dubio pro reo.<br>Aduz que o acórdão impugnado reconhece a existência de colisão de versões entre acusado e vítimas, bem como a baixa nitidez das imagens, revelando que a condenação se deu em contexto de dúvida, o que por si só inviabilizaria o juízo condenatório.<br>Entende que a fixação do regime semiaberto baseou-se exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem motivação concreta e específica, em afronta às Súmulas 440 do STJ e 719 do STF<br>Requer, ao final, a concessão da ordem para absolver o paciente, ou subsidiariamente, readequar o regime prisional.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O acórdão impugnado assim consignou:<br>"O reexame do caderno probatório revela que, a despeito da racionalidade dos argumentos do juiz monocrático, a condenação é medida que se impõe.<br> .. <br>Além do anexo fotográfico, registrando, inclusive, a necessidade de engessamento do braço mais afetado (fls. 10/12), há lastro pericial à tipificação da conduta, nos moldes em que foi entabulada no piso. A vítima foi submetida a sucessivos exames periciais de corpo de delito (fls. 13/14, 62/63). Sofreu fratura do osso rádio distal com desvio, o que, tendo produzido, então, incapacidade para as funções habituais por mais de trinta dias, se caracteriza como lesão grave.<br>Autoria certa, à luz das provas orais. Malgrado a inexistência de elo pessoal entre as partes, a identificação do réu, reconhecido ao epicentro dos fatos inclusive por ter ele assim admitido em suas sucessivas declarações nas fases preliminar e judicial, é igualmente ponto pacífico.<br>Fundamentalmente, a controvérsia no processo dimana da interpretação das provas, muito por conta da colisão entre as versões entre a vítima Ilma e o acusado LUIS. Já de plano e assim se observa até na sentença monocrática, verifica-se que a autodefesa foi apoiada em alegada legítima defesa própria, o que não foi comprovado, tampouco poderia ser albergado.<br>O réu não suportou quaisquer lesões. Apesar de afirmar que sofreu unhadas, não há nenhuma comprovação a respeito. Mesmo o registro em vídeo de parte da contenda (fls. 173), obtida graças ao circuito de monitoramento do posto de combustíveis, não indica nenhuma ação lesiva nesse sentido. Outrossim, à luz das sucessivas declarações da ofendida Ilma e, ainda, de Ariana, que também teria sido agredida pelo réu, a sequência de agressões foi INICIADA por LUIS, que, após acalorada diatribe com as mulheres, irritou-se com a iniciativa de Ilma em buscar pelo gerente. Embora as duas tenham investido contra o réu, o. Juízo a quo, com todo o respeito, equivoca-se em prestigiar a negativa dele, vertida sob o caráter proibitiva à autoincriminação (nemo tenetur se detegere), somada ao fato de que as imagens em vídeo também mostraram o embate inicial (fls. 173).<br>Ilma e Ariana não se conformaram com as respostas deselegantes de LUIS e, de fato, buscaram por ele entre as bombas para confrontá-lo, mas não iniciaram as agressões. O comportamento das vítimas, que ressoa legítimo por sua posição de consumidoras, não poderia ser tomado por injusta provocação, muito menos acicate a agressões físicas, que visivelmente foram praticadas pelo réu, instilado, ainda, pelo fato de que Ilma anunciou que se queixaria ao gerente.<br>As imagens parecem não muito nítidas para facilmente se distinguir se os golpes contra Ilma foram socos ou tapas (podendo, entretanto, suas ocorrências, assim serem concluídas), mas deixam entrever o avanço do acusado e, francamente, surgindo mesmo irrelevante a espécie de investida. Além disso, como, durante a altercação, Ilma claramente veio a solo à frente de desabalada carreira do réu, contido por outros funcionários, enquanto a confusão avançava na direção da loja de conveniência, a agressão surgiu inquestionável.<br>A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, igualmente observou, no vídeo, de forma diferente do apresentado na sentença, ou seja, que "o recorrido efetivamente desferiu socos, chutes e derrubou a vítima, lesionando-a. É possível verificar que a partir dos 30 segundos do vídeo o recorrido se dirige até as vítimas e passa a agredi-las, inclusive derrubando a vítima Ilma no chão. Realmente em um primeiro momento, o recorrido afasta-se das vítimas, que claramente se dirigem ao encontro do apelado, porém, em um segundo momento, verifica-se que o apelado passa a agredir as vítimas, desferindo socos e chutes, assim como derrubando a vítima Ilma" (fls. 247/248).<br> .. <br>Em se tratando de réu reincidente, cujo retrospecto, além da habitualidade criminosa, também o revela propenso à prática de crimes cruentos, é de todo adequada a fixação do regime inicial semiaberto aos fins punitivo e dissuasório, em conformidade com o teor do artigo 33, § 3º, do Código Penal. Com efeito, o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, deixa claro que o regime mais brando é reservado a réus primários, a bem da isonomia e proporcionalidade na estipulação de uma fase autônoma do dimensionamento punitivo. A nódoa subjetiva indica maior periculosidade de um agente que não foi refreado pelo desejado efeito de prevenção especial negativa, decorrente da própria condenação anterior. Em que pese a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, não há ofensa ao entendimento sumular para a fixação de regime que, respondendo à altura da conduta lesiva dispendida, se ajusta aos parâmetros normativos, bem justificada a forma intermediária nos termos das Súmulas nº 718 e 719 do C. Pretório Excelso." (e-STJ, fls. 96-103)<br>O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA ORAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. A Corte estadual, com fundamento nos elementos do caderno fático-probatório, entre eles os testemunhos policiais e os resultados das diligências de busca e apreensão e de interceptação telefônica, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade dos crimes de associação para o tráfico e de financiamento do tráfico. A revisão da condenação exigiria, portanto, amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ.<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019).<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.DOSIMETRIA. TRÁFICO DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE DOS CRIMES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. NÃO ALTERAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. As instâncias ordinárias, com base no exame exauriente das provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, entenderam que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ademais, para se afastar a materialidade do delito de associação para o tráfico, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus.<br> .. <br>5. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019)<br>Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se a prova testemunhal produzida em juízo, prova pericial e imagens de vídeos, de forma fundamentada, haver prova das agressões praticadas pelo paciente, consistentes em socos e chutes, que causaram as lesões corporais na vítima, restando igualmente latente o dolo do paciente e a ausência de situação de legítima defesa. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.<br>Sem razão quanto ao pleito de fixação do regime semiaberto.<br>Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Na hipótese, malgrado o réu possua circunstâncias judiciais favoráveis e a reprimenda imposta não ultrapasse os 4 anos de reclusão, o paciente é reincidente, motivo pelo qual o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ.<br>A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:<br>" PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. AGRAVANTE REINCIDENTE. ENUNCIADO DA SÚMULA N. 269 DO STJ. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRAVIDADE DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATORIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Inadmissível a análise referente à alegação de violação ao art. 226 do Código de Processo Penal - CPP, tendo em vista que a referida irresignação não foi analisada pelo Tribunal a quo, por ocasião do julgamento da apelação criminal, não podendo este Tribunal Superior de Justiça enfrentar o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.<br>2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, a situação de reincidência do agente, mesmo quando a pena aplicada é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais são favoráveis, autoriza a fixação do regime semiaberto. Nesse sentido, o enunciado da Súmula n. 269 desta Corte: " é  admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>No caso em apreço, verifica-se que o Tribunal de origem reconheceu adequada a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em virtude da situação de reincidência do sentenciado.<br>3. Nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".<br>Na hipótese dos autos, a Corte estadual justificou a negativa fundamentada na gravidade do delito, asseverando que, "o furto, embora tentado, foi qualificado pelo rompimento de obstáculo, com expressivo prejuízo suportado pela vítima (cerca de R$ 12.000,00)", entendendo não ser a medida socialmente recomendável. Nesse passo, a reforma do entendimento do Tribunal de origem, como pretende a defesa, demandaria o reexame o reexame do material fático-probatório constante dos autos, providência inviável na presente via.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 937.170/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 269 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal - "prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ" (HC n. 320.306/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., Dje 11/10/2016) -, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal ou à medida cautelar, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus, situação não foi identificada no caso.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.<br>3. É possível aplicar o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, nos termos do enunciado da Súmula n. 269 do STJ.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 959.953/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA