DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de THIAGO ALESSANDRO DE LIMA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06.<br>O Tribunal a quo negou provimento ao recurso de apelação.<br>Neste habeas corpus, a defesa afirma que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, sob o argumento de que restou configurado bis in idem, pois o uso de um compartimento oculto no veículo foi utilizado para majorar a primeira fase da dosimetria e afastar a minorante do tráfico privilegiado.<br>Alega que o paciente tem direito à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos legais. Sustenta que a exclusão da minorante foi baseada apenas na quantidade de droga apreendida o que não se admite conforme reiterada jurisprudência desta Corte.<br>Requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, permitindo-se ao paciente recorrer em liberdade.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>No caso, a sentença condenatória consignou que:<br>O acusado não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, considerando os elementos concretos extraídos dos autos que demonstram incompatibilidade com os requisitos legais exigidos.<br>Primeiramente, a quantidade das substâncias apreendidas, equivalente a aproximadamente 20 kg, distribuídos em 20 tabletes compactados e individualmente embalados, evidencia um significativo volume de drogas, incompatível com a figura do agente ocasional ou de menor envolvimento na estrutura do tráfico.<br>Ademais, a variedade das substâncias constatadas - cocaína e crack - ambas de alto valor comercial e elevado potencial de causar dependência química, revela o alto grau de organização e relevância da atividade ilícita desenvolvida, denotando o envolvimento do acusado em práticas recorrentes no mercado ilícito de entorpecentes.<br>Ressalta-se, ainda, que a natureza das substâncias, conforme atestado, inclui drogas com alto grau de nocividade e impacto social, agravando a reprovabilidade da conduta. Soma-se a isso o fato de que o volume, a diversidade e o método de ocultação das drogas, em compartimento falso de veículo, indicam planejamento e dedicação à atividade criminosa, afastando a condição de "primariedade" no sentido objetivo do § 4º do art. 33, mesmo que o réu não possua antecedentes.<br>Portanto, diante da quantidade, diversidade e natureza das substâncias, bem como das circunstâncias concretas do caso, conclui-se que o réu se dedicava à atividade criminosa, razão pela qual a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não pode ser reconhecida.<br> .. <br>4. DOSIMETRIA DA PENA<br>Em atenção ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Carta Política), e atento ao teor dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei nº. 11.343/06, passo à dosimetria das penas.<br>1ª FASE<br>Verifico que o grau de culpabilidade ressoa normal para o tipo; acerca dos antecedentes criminais, nada para computar nesta fase; não há registros negativos acerca da conduta social não há nada para valorar; personalidade trata-se de conceito afeto à Psicologia e não há elementos nos autos para ser aferida; os motivos, normais para o tipo; circunstâncias a utilização de um compartimento secreto no painel do veículo para esconder as substâncias demonstra um maior grau de organização e planejamento, agravando a gravidade concreta da conduta, ei por bem valorar tal circunstância negativa em 1/6 (um sexto); as consequências normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar.<br>Portanto, sopesando as circunstâncias judiciais e levando-se em consideração a pena em abstrato, FIXO A PENA-BASE EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.<br>2ª FASE<br>Inexistem circunstâncias atenuantes/agravantes a serem consideradas, razão pela qual MANTENHO A PENA INTERMEDIÁRIA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.<br>3ª FASE<br>Não há causas de diminuição a serem consideradas. Ante o reconhecimento da causa de aumento do art. 40, inc. V da Lei nº. 11.343/06, que aumentará a pena em 1/6 (um sexto), PASSANDO A FIXÁ-LA DEFINITIVAMENTE EM 06 (SEIS) ANOS E 09 (NOVE) MESES 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA. Da pena de multa:<br>Considerando o disposto nos artigos 49 e seguintes do Código Penal, bem como as circunstâncias judiciais já analisadas (artigo 59 do Código Penal), e ainda os limites previstos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (500 a 1.500 dias-multa), FIXO A PENA DE MULTA 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS- MULTA. (e-STJ, fl. 126-128)<br>A Corte de origem manteve a pena aplicada em primeiro grau com base nos seguintes fundamentos:<br>Prosseguindo, no que se refere ao pedido de fixação da pena-base, no mínimo legal, reputo correta a exasperação procedida pelo Magistrado, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, tendo em vista a negativação da baliza "circunstâncias", pois o transporte de drogas em um compartimento falso no painel do veículo, comprova a forma sofisticada no "modus operandi" do crime, com intuito de dificultar a fiscalização estatal.<br>Por sua vez, na última fase, tenho que não é possível o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que a grande quantidade de drogas apreendidas - 20 (vinte) quilos de pasta base de cocaína, evidencia a sua especial participação em organização criminosa, pois é uma pessoa de confiança dos seus membros, sendo responsável pela realização do transporte de drogas de alto valor econômico, não se tratando de apenas de um transportador ocasional ("mula"). (e-STJ, fls. 134-135)<br>Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a forma de ocultação e transporte do entorpecente, para elevar a pena-base, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão.<br>Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CONFISSÃO. AUTORIZAÇÃO DE MORADOR PARA O INGRESSO . LEGÍTIMO INGRESSO NO DOMICÍLIO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE COMPARTIMENTO OCULTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. LABORATÓRIO CASEIRO, MAQUINÁRIO E MATERIAL ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. Esta Corte entende que "a forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes." (AgRg no HC 637.676/MS, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 24/9/2021).<br>5. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>6. No caso, as instâncias ordinárias destacaram elementos concretos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa, porque o agravante tinha um laboratório caseiro destinado a produção de drogas, além de maquinário e material específico.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 849.413/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PREMEDITAÇÃO E USO DE VEÍCULO PREPARADO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO.<br>1. Tendo em vista que a exasperação da pena-base foi fundamentada em elementos concretos, evidenciados na premeditação e no uso de veículo preparado com compartimentos ocultos, o agravo deve ser provido para a realização de nova dosimetria, restabelecendo-se a reprimenda fixada na origem na primeira fase de dosimetria.<br>2. A existência de circunstância judicial desfavorável, evidenciada no modus operandi do delito, praticado com premeditação e com o uso de veículo previamente preparado, justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, mesma circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.<br>3. Agravo regimental provido para fixar a pena de BRUNO LUIS ALBUQUERQUE em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 194 dias-multa.<br>(AgRg no AREsp n. 2.153.453/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.)<br>Do mesmo modo, não merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, observa-se que as instâncias antecedentes concluíram pelo envolvimento habitual do paciente na criminalidade, levando em conta, não só a quantidade de droga apreendida - 20 kg de pasta base de cocaína, mas to da a logística na prática criminosa, transporte oculto de droga e a prévia preparação do automóvel.<br>Portanto, certificado que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>Cito, a propósito, os seguintes precedentes:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE DROGAS E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito 2. No caso concreto, o agravante, ao perceber a aproximação da viatura policial militar rodoviária, assustou-se e desviou algumas vezes para o acostamento, demorando a atender à ordem de parada. Ao ser abordado, demonstrou excesso de nervosismo e apresentou versões contraditórias sobre sua viagem. Na vistoria do automóvel, os policiais encontraram um celular quebrado no assoalho e um compartimento oculto contendo um tijolo de cocaína, elementos que fundamentaram a busca realizada.<br>3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.<br>4. Presentes as fundadas suspeitas que amparam a atuação policial, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.<br>5. Ademais, a desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a presente via, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>7. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastada a minorante, destacando, além da significativa quantidade de drogas apreendidas (796,24 g de cocaína), as demais circunstâncias do caso concreto, as quais demonstram que o agravante foi surpreendido ao tentar se deslocar pelo interior paulista, utilizando um automóvel especialmente modificado para a ocultação e o transporte de entorpecentes, que teriam sido adquiridos por R$ 12.000,00, evidenciando a dedicação do agravante à atividade criminosa.<br>8. Tal entendimento não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo qual correta a incidência, no caso, do enunciado 83 da Súmula do STJ.<br>9. As instâncias de origem fundamentaram concretamente o regime fechado, considerando as circunstâncias do delito, especialmente o transporte intermunicipal de grande quantidade de droga em veículo adaptado para a ocultação do entorpecente.<br>10. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.585.474/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 27/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DEVIDO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso em análise, o Tribunal de origem concluiu pela dedicação do agravante à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se o modus operandi da conduta, na qual o agravante transportava grande quantidade de drogas - 54kg de maconha - acondicionadas em compartimentos ocultos em veículo especialmente preparado para tal fim. Precedentes.<br>2. A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 924.325/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.)<br>Ademais, anote-se que "Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão das circunstâncias do crime e da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelo modus operandi e pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos" (AgRg no HC n. 868.370/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)<br>Por fim, o pedido de alteração do regime prisional não merece acolhimento.<br>Não obstante a pena ter sido estabelecida em 6 anos, 9 meses e 5 dias de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável permite a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, pois a " jurisprudência desta Corte e do STF reconhece que circunstâncias judiciais desfavoráveis são elementos suficientes para recrudescer o regime prisional inicial" (AgRg no HC n. 777.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA