DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MARCOS ALVES DE ARAUJO, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República, contra a córdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.<br>Nas razões recursais, a defesa aponta violação dos arts. 59 e 61, I, do Código Penal, do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 383 do Código de Processo Penal, além de divergência jurisprudencial.<br>Sustenta que houve indevido bis in idem na dosimetria, porque a culpabilidade foi negativada pelo fato de o delito ter sido praticado durante o cumprimento de pena, circunstância já considerada como reincidência na segunda fase.<br>Alega ofensa ao princípio da correlação, porque o acórdão confirmou condenação pela qualificadora de concurso de pessoas não capitulada na denúncia, ainda que descrita nos fatos, impedindo o pleno exercício de defesa.<br>Afirma violação ao art. 33 do Código Penal e à Súmula 269/STJ, pois, embora a pena seja inferior a 4 anos, fixou-se regime inicial fechado com base em uma única circunstância judicial negativa  culpabilidade  e na reincidência, o que não se sustenta, sobretudo porque o vetor da culpabilidade está contaminado pelo bis in idem.<br>Requer o provimento do recurso para: a) afastar a valoração negativa da culpabilidade, reconhecendo o bis in idem; b) declarar a nulidade da condenação pela qualificadora do concurso de pessoas, por ofensa ao princípio da correlação; c) readequar o regime inicial para o semiaberto.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 660-666).<br>O recurso especial foi admitido às fls. 670-671, e-STJ e os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento do recurso especial e, nesta extensão, por seu improvimento (e-STJ, fls. 685-700).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto à interposição do recurso especial pela alínea "c", tem-se que, nos termos do disposto no art. 1.029, § 1º, do CPC e no art. 255, § 1º, do RISTJ, caberia à parte recorrente a realização do devido cotejo analítico para demonstrar a similitude fática entre os julgados confrontados, mediante a transcrição dos "trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", requisito não cumprido na hipótese dos autos.<br>Sobre o tema:<br>" .. <br>I - A interposição do apelo extremo interposto com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, exige o atendimento dos requisitos dos arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e 255, § 1º, do Regimento Interno desta Corte, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, pois além da transcrição de acórdãos para a comprovação da divergência, é necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 916.829/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018).<br>" .. <br>1. Na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, o conhecimento do recurso especial pela divergência exige a transcrição dos trechos dos acórdãos impugnados e paradigma, evidenciando-se, de forma clara e objetiva, o suposto dissídio jurisprudencial, não sendo suficiente a simples transcrição de ementas ou votos sem a exposição das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.<br>2. Consoante o princípio pas de nullité sans grief, não há nulidade sem demonstração de prejuízo concreto.<br> .. <br>5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido." (REsp 1437794/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 12/03/2018).<br>No que tange à dosimetria penal, o Tribunal de origem assim se manifestou:<br>" ..  Por fim, a alegação de que a qualificadora do concurso de pessoas não foi expressamente imputada na denúncia não prospera, porquanto tal circunstância, apesar de não capitulada, foi expressamente descrita na narrativa fática (mov. 32.1 - 1º grau):<br>"No dia 10 de janeiro de 2024, por volta das 11h20, na Av. Paraná, 177, Centro, nesta cidade e Comarca de Londrina/PR, local onde fica a empresa vítima, o denunciado MARCOS ALVES DE ARAÚJO, acompanhado de outro indivíduo, ainda não identificado, previamente ajustados, em comunhão de vontades e unidade de desígnios (..)". Não grifado.<br>Com efeito, o princípio da congruência diz respeito aos fatos narrados na denúncia, e não à capitulação realizada pela acusação, a qual não vincula o julgador. Nesse sentido:<br>(..)<br>Cinge-se a controvérsia, em síntese, acerca da possibilidade de valoração negativa da circunstância judicial relativa à culpabilidade do réu. Aduz o que o crime parquet foi cometido quando o acusado cumpria pena em regime semiaberto mediante monitoração eletrônica, o que demonstraria descaso com as instituições penais, falta de disciplina e senso de responsabilidade. Requer também a imposição do regime fechado para início do cumprimento da pena.<br>Com razão.<br>Conforme já disposto, o crime foi cometido enquanto o réu cumpria pena regime semiaberto com monitoramento eletrônica nos autos de execução penal n.º 0001568-18.2014.8.16.0009, conforme certidão de antecedentes criminais (mov.<br>180.1 - 1º grau). Tal fato, inclusive, foi destacado pelos policiais militares, que afirmaram em uníssono que o réu vestia tornozeleira eletrônica na ocasião da prisão em flagrante.<br>Nesse cenário, a prática de novo delito em curto espaço de tempo após condenação definitiva por crime anterior, e durante o cumprimento da respectiva sanção penal, revela elevada culpabilidade, justificando sua valoração negativa.<br>Tal circunstância demonstra maior grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que, mesmo sob a fiscalização estatal e em desconsideração aos propósitos ressocializadores da pena imposta, o réu voltou a transgredir as normas penais, reiterando sua inclinação ao cometimento de infrações.<br>(..)<br>Diante desse contexto, impõe-se a revisão da dosimetria penal fixada na sentença, com a necessária majoração do vetor relativo à culpabilidade, em consonância com os princípios que norteiam a individualização da pena.<br>Com esse propósito, toma-se por base o critério do intervalo entre a pena mínima e máxima cominada em abstrato para o delito, que é de 2 a 8 anos, de modo que cada circunstância judicial negativa exaspere a pena em 1/8, o que na hipótese corresponde a 9 meses. Dessa forma, em razão da valoração negativa da culpabilidade, a pena-base deve ser fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão, mantida a neutralidade das demais circunstâncias judiciais.<br>A reincidência do réu agrava a pena em 1/6, de modo que, na ausência de causas de aumento e diminuição, a pena definitiva resta em 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 16 dias-multa.<br>Nesse cenário, a existência de circunstância judicial desfavorável afasta a incidência da Súmula nº 269 do STJ, o que, aliado à reincidência do réu, impõe a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, conforme regra inscrita no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal." (e-STJ, fls. 597-599 - destaque no original).<br>Inicialmente cumpre ressaltar que no "sistema processual penal brasileiro, o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação jurídica atribuída pelo Parquet" (AgRg no RHC n. 196.572/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025).<br>No caso dos autos, a denúncia descreveu os fatos asseverando que "no dia 10 de janeiro de 2024, por volta das 11h20, na Av. Paraná, 177, Centro, nesta cidade e Comarca de Londrina/PR, local onde fica a empresa vítima, o denunciado MARCOS ALVES DE ARAÚJO, acompanhado de outro indivíduo, ainda não identificado, previamente ajustados, em comunhão de vontades e unidade de desígnios, dolosamente, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, mediante fraude, se passaram por pretensos consumidores, interessados em comprarem joias, e subtraíram, para si (..)" (e-STJ, fl. 142, grifou-se).<br>Descabe, ainda, falar em violação do princípio da correlação, pois, conforme disposto do art. 385 do Código de Processo Penal, aplicável, igualmente, às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, "nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada". E o art. 387, II, do CPP permite, em sede de sentença condenatória, o reconhecimento das circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, motivo pelo qual é despicienda a menção da circunstância judicial na denúncia para que este seja reconhecida em sentença.<br>Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DESPICIENDA MENÇÃO NA DENÚNCIA. ARTS. 385 E 387, II, DO CPP. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No que tange à tese de afastamento da valoração negativa das consequências do crime, descabe falar em violação do princípio da correlação.<br>2. Conforme a dicção do art. 385 do Código de Processo Penal, aplicável, igualmente, às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.<br>3. Outrossim, o art. 387, II, o CPP permite, em sede de sentença condenatória, o reconhecimento das circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, motivo pelo qual é despicienda a menção da circunstância judicial na denúncia para que este seja reconhecida em sentença.<br>4. O regime semiaberto para cumprimento inicial da pena foi devidamente fundamentado, consoante dispõem o art. 33, caput e parágrafos, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio mais gravoso para o desconto da reprimenda. Afinal, apesar de ser a pena inferior a 8 anos de reclusão e superior a 4 anos e tec nicamente primário o paciente, as circunstâncias desfavoráveis justificam a imposição do regime mais severo, não havendo a possibilidade de analisar em concreto se o regime menos gravoso seria socialmente recomendado.<br>5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 844.361/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. APLICAÇÃO DE AGRAVANTE GENÉRICA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU CORRELAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA JUSTIFICADOS.<br>1. "Salvo nos casos de Júri, onde é expressa a limitação, à arguição pelas partes, nada impede a aplicação de ofício de agravantes genéricas, descritas ou não na denúncia. A congruência ou correlação é exigida, apenas, para a definição do crime a ser objeto de eventual condenação" (HC n. 352.237/RJ, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 11/11/2016).<br>2. "É idônea a fixação do regime inicial semiaberto ao sentenciado cuja pena haja sido fixada em quantum igual ou inferior a 4 anos de reclusão, se houve valoração negativa de uma ou mais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal" (AgRg nos EDcl no AgRg no HC n. 476.217/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 20/4/2021).<br>3. E, quanto à substituição, "presente circunstância judicial desfavorável, a qual justificou o estabelecimento da pena-base acima do piso, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos não é recomendável à espécie, ainda que o montante da pena atenda ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP" (HC n. 361.623/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016).<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 745.644/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).<br>Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.<br>Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese, o fato de o recorrente ter cometido o delito enquanto cumpria pena em regime prisional semiaberto permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.<br>Acrescenta-se que, "a valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime enquanto a paciente cumpria pena em regime aberto não configura bis in idem. Trata-se de fundamento legítimo que reflete a maior reprovabilidade da conduta" (HC 932.908/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em , 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025).<br>Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. REGIME PRISIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte entende que a prática de novo crime durante o período de liberdade provisória ou cumprimento de pena justifica a elevação da pena-base, refletindo a maior reprovabilidade da conduta.<br>2. A valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime enquanto o réu cumpria pena em regime aberto não configura bis in idem, constituindo fundamento legítimo.<br>3. Nos termos da Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. No caso, não obstante a existência de circunstância judicial desfavorável, o regime semiaberto foi mantido, considerando a vedação à reformatio in pejus.<br>4. Recurso não provido." (AREsp n. 2.827.642/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.);<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CULPABILIDADE. PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA POR DELITO ANTERIOR. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A fundamentação utilizada, pelas instâncias ordinárias, para negativar a circunstância judicial da culpabilidade é concreta e está de acordo com o entendimento deste Sodalício, não havendo falar em indevido . Isso bis in idem porque a justificativa da negativação dessa vetorial não foi a existência de condenação pretérita utilizada para majorar a pena a título de reincidência específica, mas sim a prática de crime durante o cumprimento de pena por delito anterior, o que . torna a conduta mais reprovável, ante o desprezo do agente em face da sanção estatal 2. Dessa forma, reitera-se, o que confere maior censura à culpabilidade do agente é o fato de ter sido cometido novo delito durante o cumprimento de pena por crime anterior, enquanto se gozava de regime prisional mais brando, situação indicativa de completo menosprezo à sentença judicial e à ordem jurídica. No caso da reincidência, o acréscimo de pena dá-se tão somente pela existência objetiva de condenação anterior transitada em julgado. Precedentes.<br>3. Ausente ilegalidade na dosimetria da pena, deve ser mantido incólume o acórdão recorrido.<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.582.526/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024).<br>Com relação ao regime inicial fechado, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavorável, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ.<br>Sobre o tema:<br>"DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. ITER CRIMINIS. MINORANTE DA TENTATIVA. FRAÇÃO FIXADA EM 1/3. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. O regime inicial fechado está fundamentado na reincidência específica e nos maus antecedentes do recorrente, circunstâncias que justificam a maior gravidade da resposta penal, em consonância com as Súmulas 718 e 719/STF e 440/STJ.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, nos termos do art. 44, II e III, do Código Penal, em razão da reincidência específica e dos antecedentes do recorrente, que demonstram personalidade voltada à prática de delitos patrimoniais, tornando a medida socialmente inadequada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Recurso especial não provido." (REsp n. 2.085.026/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.);<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A condenação do ora agravante está transitada em julgado, e, em casos como o presente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>2. Não obstante a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, não é o caso de se conceder habeas corpus, nem mesmo de ofício. Com efeito, a esta Corte cabe a revisão apenas de seus julgados, não sendo a via do habeas corpus própria para a revisão de condenação transitada em julgado, notadamente quando o pleito defensivo de absolvição demanda, para o eventual acolhimento, sensível incursão no material fático-probatório existente.<br>3. No mais, não há nenhuma ilegalidade em vista da proporcional exasperação da pena-base pelos maus antecedentes e pela quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, tampouco em virtude da exasperação da reprimenda na segunda etapa do cálculo em virtude da reincidência, situação que indica a ausência de ilegalidade em relação à fixação de regime fechado.<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 960.491/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025. ) .<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA