DECISÃO<br>Cuida-se de Agravo apresentado por SMILE TRANSPORTES E TURISMO LTDA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial.<br>O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim resumido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 739-A, §1º DO CPC (ATUAL ART. 919, §1º DO CPC/15). REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE GARANTIA INTEGRAL DO JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.<br>Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 3º do CTN e ao art. 61, § 1º, da Lei 8.981/1995, no que concerne à necessidade de afastamento da incidência do IRRF e anulação da CDA n. 80.2.19.090486-88, em razão de a causa das transferências a terceiros ter sido identificada e de não constituírem acréscimo patrimonial os valores que retornaram ou foram utilizados para pagamento de despesas, trazendo a seguinte argumentação:<br>Em síntese: a parte autora, ora recorrente, foi autuada por ter feito transferências a pessoas físicas identificadas, mas cuja causa não teria sido explicada. Ocorre que a causa foi explicada: evitar bloqueios advindos de processos trabalhistas, para que a conta da empresa não ingressasse no negativo. Com isso, foram duas teses utilizadas pela empresa: (i) que a causa, ainda que possa parecer ilícita, é existente, pouco importando a sua licitude, já que tributo não se trata de sanção de ato ilícito; (ii) que os valores que foram utilizados pelos beneficiários da transferências que tivessem sido usados para pagamento de contas da empresa ou que tivessem retornado para a conta da embargante não constituíam acréscimo patrimonial e, assim, não se tratava de fato gerador de imposto de renda, nos termos do CTN e da CF. (fls. 5414-5415)<br>  <br>O motivo da interposição de presente recurso é que a causa foi identificada e é legítima (apesar de isso pouco importar), mas foi apreciado de modo diverso pelo Tribunal a quo: Já no que diz respeito às irresignações da embargante sobre o tema, tampouco prospera a alegação de que não houve incidência do imposto de renda retido na fonte no caso concreto, sob o argumento de que as transferências financeiras aos terceiros tiveram uma causa explicada - qual seja, evitar que as contas da empresa entrassem no "saldo negativo" em razão de passivo trabalhista - e foram todas identificadas. Com efeito, o intuito do legislador ao instituir a norma inserta no art. 61 da Lei 8.981/95, e determinar a incidência do IRRF quando não comprovada a operação ou a causa dos pagamentos, é o de estabelecer uma correlação entre os valores transferidos a terceiros e as atividades empresariais desempenhadas pela pessoa jurídica para, assim, evitar a fraude e a sonegação fiscais. Vale lembrar que as transferências para terceiros não foram feitas no intento de fraudar as execuções trabalhistas, mas tão somente para que naquele momento específico de desespero as contas bancárias não ficassem negativas e a recorrente tivesse de sobreviver com o cheque-especial, o que certamente acarretaria sua falência e inviabilização total das atividades empresariais. Como explanado, após as transferências para terceiros, os trabalhadores ativos conseguiram ser pagos e os débitos trabalhistas ajuizados foram liquidados, atingindo-se a finalidade almejada, tanto dos reclamantes quanto para a reclamada. O que se pretende ver interpretado é se a transferência de numerário a terceiros (familiares) para que a empresa pudesse pagar os débitos dos trabalhadores ativos e os das execuções trabalhistas pode ser considerado causa ou não para efeito do art. 61, §1º da Lei n. 8.981/1995. (fls. 5418-5419)<br>  <br>Isto porque o art. 61, § 1º se trata, na verdade, de hipótese de sujeição passiva, mas não de criação de nova regra matriz de incidência para o Imposto de Renda. É lógico que atos ilícitos devem ser tributados, por razão do princípio do pecunia non olet, mas estando identificados os beneficiários, é sobre eles que deve incidir a tributação, sendo retirado o dever de retenção pela empresa. (fl. 5421)<br>  <br>Infelizmente, no v. Acórdao recorrido, há por assim dizer clara intenção em dar uma lição de moral no contribuinte que, em momento de desespero, precisou se utilizar de expediente não trivial para honrar com as suas despesas, posteriormente quitadas, usando o tributo como verdadeira forma de punição, o que não pode ser admitido. O tributo, como já se explicou, não constitui forma de punição ao contribuinte, para isso há a previsão da multa e, diante de tal vedação, não há outra saída a não ser a anulação da imposição do IRRF. (fl. 5422)<br>  <br>A transferência para terceiros usada para pagar débito trabalhista não se enquadra no conceito de renda ou provento para os fins de incidência do imposto, nos termos do art. 43, do CTN. Diversas vezes a teoria da derrotabilidade foi reconhecida pelos Tribunais Superiores para afastar a exação fiscal, até mesmo imputações criminosas, não sendo este caso diferente dos autos, ainda mais quando não comprovada qualquer má-fé ou enriquecimento sem causa por parte do contribuinte/recorrente. O caso é de reconhecimento da violação do art. 3º, do Código Tributário Nacional e do § 1º, da Lei Federal n. 8.981/1995, para afastar a exigência de IRRF cobrado na CDA n. 80.2.19.090486-88, anulando-a integralmente. (fl. 5423) (fls. 5414-5423).<br>Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa aos arts. 3º, do CTN; e 61, § 1º, da Lei 8.981/1995, no que concerne à necessidade de reconhecer que a identificação da causa das transferências dispensa a análise de sua legitimidade para fins de incidência do IRRF, sob pena de utilização do tributo como penalidade, trazendo a seguinte argumentação:<br>Em caso análogo, o CARF afastou a incidência do IRRF por entender que, independentemente da legitimidade, havia causa demonstrada. No caso sub judice, a recorrente sempre enfatiza que todas as transferências tiveram suas causas devidamente justificadas. Em relação ao valor correspondente aos débitos trabalhistas, não foi no intuito de frustrar o credor, mas para pagar os funcionários ativos na empresa, e também os reclamantes dos processos judiciais - ainda que estes, de maneira um pouco mais tardia - o que efetivamente ocorreu. A consideração feita pelos Eméritos Desembargadores Federais de que as transferências foram feitas unicamente para frustrar os credores trabalhistas não procede, mas ainda que procedessem, seria um argumento ilegítimo. (fls. 5420-5421)<br>  <br>Portanto, requer-se a admissão e o provimento do Recurso Especial, para que seja reconhecida a violação do art. 3º, do Código Tributário Nacional e do § 1º do artigo 61, da Lei Federal n. 8.981/1995, de modo a afastar o IRRF cobrado na CDA n. 80.2.19.090486-88. (fl. 5424) (fls. 5420-5424).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto à primeira controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos:<br>Nesse sentido, foi correta a r. sentença recorrida ao consignar que "não se pode ter como lídima a causa invocada pela empresa. É dizer, não se pode chancelar expediente fraudulento, consistente em desviar os recursos da empresa para não pagamento de credores trabalhistas, como causa justificável das transferências realizadas, cuja destinação, diga-se uma vez mais, não restou cabalmente comprovada"<br>Portanto, não basta comprovar uma causa, ainda que ilegítima, às transferências realizadas a terceiros, tampouco identificar os beneficiários, para justificar a suposta não incidência do IRRF.<br>Nada obstante, observou a r. sentença recorrida que "mesmo após a instrução processual, a embargante não logrou demonstrar que a totalidade dos recursos financeiros transferidos para as pessoas físicas foram utilizadas para pagamento de despesas da empresa. Aliás, somente uma reduzidíssima parcela foi comprovada, com o pagamento de dois boletos bancários. (..) No tocante aos valores que restaram "apropriados" pelas pessoas físicas (R$ 5.059.551,33), uma vez que não foram restituídos e nem houve a comprovação de sua utilização em favor da embargante, não há como se sustentar a existência de qualquer causa possível de legitimar as transferências ou deixa-las a salvo da tributação. Inexistem contratos de mútuo ou de depósito firmados com as pessoas físicas, notas fiscais ou quaisquer outros documentos que poderiam justificar as transferências realizadas."<br> .. <br>Trata-se de mecanismo juridicamente legítimo e constitucional, de modo que não há qualquer óbice à aplicação do art. 61 da Lei 8.981/91 - norma plenamente em vigor -, sendo certo que, no caso concreto, houve a incidência do IRRF sobre o montante de R$ R$ 5.059.551,33 transferido, por causa não comprovada, a terceiros e não restituído às contas bancárias da embargante (fls. 5.409-5.410, grifo meu).<br>Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos.<br>Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.113.579/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJEN de 27/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.691.829/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 28/3/2025; AREsp n. 2.839.474/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/3/2025; AgInt no REsp n. 2.167.518/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJEN de 27/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.786.049/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 26/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.753.116/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 25/3/2025; AgInt no REsp n. 2.185.361/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJEN de 28/3/2025; AgRg no REsp n. 2.088.266/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 25/3/2025; AREsp n. 1.758.201/AM, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, DJEN de 27/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.643.894/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJEN de 31/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.636.023/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 28/3/2025; AgInt no REsp n. 1.875.129/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025.<br>Quanto à segunda controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente.<br>Nesse sentido: "Não há prequestionamento da tese recursal quando a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente" (AgInt no AREsp n. 1.946.228/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022).<br>Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 2.023.510/ GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJe de 29/2/2024; AgRg no AREsp n. 2.354.290/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/2/2024; AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/5/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018.<br>Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA