DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em benefício de JOSE ADRIANO DA ROCHA JUNIOR, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5013122-86.2020.8.24.0054.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, c/c o art. 61, I, e o art. 65, do Código Penal - CP, à pena de 4 anos de reclusão e 18 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido pelo Tribunal de origem. Eis a ementa do acórdão (fls. 54/55):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.<br>AVENTADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. INGRESSO DOS POLICIAIS CIVIS NA RESIDÊNCIA FRANQUEADO PELA MORADORA E REGISTRADO DE FORMA ESCRITA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO LASTREADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EIVA REPELIDA.<br>Evidenciado, pelos relatos dos policiais civis e pelo termo de autorização de busca, assinado pela moradora e duas testemunhas, que o ingresso dos agentes públicos na residência se deu de forma consentida, não há falar-se em afronta à garantia da inviolabilidade do domicílio.<br>MÉRITO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO, CORROBORADA PELOS RELATOS DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS CIVIS, BEM COMO POR RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO E PELAS FILMAGENS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>A confissão extrajudicial do acusado, os relatos judicias da vítima e dos policiais civis que atuaram nas diligências, o relatório de investigação e as filmagens do estabelecimento comercial constituem provas suficientes para comprovar a materialidade e a autoria da infração penal de furto.<br>ALMEJADO DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ARROMBAMENTO DA PORTA DE ENTRADA DA LOJA DEVIDAMENTE COMPROVADO PELA PROVA ORAL, BEM COMO POR LAUDOS PERICIAIS. AFASTAMENTO INVIÁVEL.<br>Demonstrado pela prova oral, bem como por laudos periciais, que o acusado, a fim de praticar o crime de furto, arrombou a porta de entrada do estabelecimento comercial, incogitável o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo.<br>REQUERIDA A EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. DESCABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO SOPESADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. OBSERVÂNCIA AO TEMA 1.087 DO STJ. DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO REPOUSO OU SITUAÇÃO DE MENOR VIGILÂNCIA PRESCINDÍVEL. INCREMENTO IRRETOCÁVEL.<br>"A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso" (STJ, Recurso Especial n. 1979989/RS. rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. em 22/6/2022).<br>COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. TEMA 585 DO STJ.<br>Ao apreciar Tema 585 dos Recursos Repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".<br>REGIME INICIAL ESTABELECIDO NO SEMIABERTO. ABRANDAMENTO IMPERTINENTE. PENA FIXADA EM 4 (QUATRO) ANOS. MULTIRREINCIDÊNCIA E PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. HIPÓTESE QUE AUTORIZARIA, ATÉ MESMO, A MODALIDADE FECHADA.<br>A multirreincidência do acusado e a presença de duas circunstâncias judiciais negativas obstam o abrandamento do regime inicial para o aberto.<br>RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR AFASTADA. NÃO PROVIMENTO."<br>No presente writ, sustenta a defesa a ausência de fundamentação concreta para exasperar a pena-base do paciente pela prática do furto no período de repouso noturno, mediante migração da circunstância prevista no art. 155, § 1º, para a primeira fase da dosimetria, em afronta ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n. 1.087 (REsp n. 1.888.756/SP).<br>Assinala, ainda, que "esse procedimento de transposição valorativa, da terceira para a primeira fase da dosimetria, não foi inserido na tese vinculante  " e que o juízo de maior reprovabilidade "não se forma de maneira automática, sem outras considerações a respeito do modus operandi do delito e das circunstâncias de tempo e espaço".<br>Aponta precedentes do STJ no sentido de que o simples fato de o delito ter sido cometido à noite não autoriza, por si só, a exasperação da pena-base.<br>Requer, por fim, a declaração da ilegalidade do acórdão impugnado para afastar a circunstância judicial negativa e reduzir a pena-base ao mínimo legal.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Ademais, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, a defesa almeja o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime ocorrida na primeira fase da dosimetria.<br>O Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base nos seguintes termos (grifos nossos):<br>"Não se desconhece que, consoante a compreensão firmada pela Corte da Cidadania, a causa de aumento do repouso noturno não deve incidir quando o crime de furto é praticado na forma qualificada (Tema n. 1.087).<br>Entretanto, não há qualquer óbice quanto à utilização da referida circunstância para majorar a reprimenda na primeira fase do cálculo dosimétrico, desde que descrita na inicial acusatória.<br>Nesse sentido: "As circunstâncias qualificadoras do crime de furto não podem coexistir com a causa especial de aumento de pena referente ao repouso noturno, sem prejuízo da análise desta circunstância na primeira fase da dosimetria" (TJSC, Apelação Criminal n. 5070746- 89.2020.8.24.0023, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 31/1/2023).<br> .. <br>No caso concreto, agiu com acerto a Togada singular, uma vez que, em razão de o crime ser qualificado pelo rompimento de obstáculo, a majorante do repouso noturno, devidamente narrada na denúncia, deixou de ser sopesada na terceira etapa do cálculo dosimétrico e foi utilizada somente como circunstância judicial negativa.<br>Além disso, ao contrário do consignado pela defesa, inexiste afronta ao princípio da correlação quanto ao ponto, pois, consoante consignado nas contrarrazões do Ministério Público (Evento 116, PROMOÇÃO1, autos originários):<br> .. <br>Dessa feita, considerando que o delito de furto foi praticado durante a madrugada e que, no decreto condenatório, observou-se o decidido pela Corte da Cidadania no Tema n. 1.087, inexiste reparo a ser operado." (fls. 49/51).<br>Como se vê, a conclusão do Tribunal de origem encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de ser possível ao julgador exasperar a pena-base em razão de o delito de furto qualificado ter sido cometido durante o repouso noturno. Tal compreensão advém das premissas apresentadas no julgamento do Tema Repetitivo n. 1087/STJ.<br>No mais, embora a defesa alegue a ausência de fundamentação concreta para a referida exasperação, no caso, o juiz sentenciante, ainda que de forma sucinta, baseou-se em elementos concretos para aumentar a pena-base, ao afirmar que "embora não se possa aplicar a majorante, prevista no §1º do art. 155 do CP, prudente a sua aplicação na primeira fase da dosimetria da pena, uma vez que o repouso noturno evidentemente facilitou a prática delitiva, devendo ser aumentada a pena base em 1/6 (um sexto) no vetor circunstância " (fl. 244).<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO<br>PROVIDO.1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.<br>3. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória.<br>4. No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.<br>5. A interrupção do fornecimento de energia elétrica em decorrência do furto dos cabos é fator que desborda das consequências comuns da prática delitiva e autoriza o acréscimo da pena-base.<br>6. Definiu a jurisprudência desta Corte que o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, a existência de circunstâncias judiciais negativas constitui fundamentação idônea para a fixação do regime inicial semiaberto.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 984.629/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I e IV, DO CP. REPOUSO NOTURNO. UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.<br>I - A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que ""A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022), onde restou admitido, por compreensão majoritária, a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).<br>II - Assentada a possibilidade de consideração da causa de aumento do repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado, verifica-se, da análise do excerto colacionado, que, nesse ponto, a Corte de origem invocou fundamentos para manter a valoração negativa culpabilidade e, por conseguinte, exasperar a pena-base do crime de furto, não se verificando flagrante ilegalidade.<br>III - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer o pleito defensivo, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.145.238/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO NO REPOUSO NOTURNO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>2. O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).<br> .. <br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no HC n. 762.963/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.)<br>Nesse contexto, não verifico a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA