DECISÃO<br>Trata-se de Recurso Especial interposto por ÁREA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco no julgamento de embargos de declaração em embargos de declaração em reexame necessário e apelação, assim ementado (fl. 287e):<br>TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. LOCAÇÃO DE SERVIÇOS. ISENÇÃO DE ISS. RECOLHIMENTO PELO CONTRIBUINTE DE JURE SEM COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA A TERCEIRO CONTRIBUINTE DE FACTO. DESCABIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL COM EFEITOS MODIFICATIVOS.<br>1. Dos documentos acostados com a peça inicial, certificou-se que os contratos que deram origem à questionada tributação foram celebrados como de mera locação de serviços, excluindo expressamente mão de obra, vide fls. 29 e 32, sendo expungido do julgado o que consta no particular, por clara imprecisão.<br>2. Reconheceu-se omissão no julgado em relação à repetição do indébito, ao não se observar o contido no art. 166 do CTN, pois a embargada (contribuinte de jure) deixou de observar o contido na Súmula 546 do STF, ao não comprovar ter suportado o encargo do tributo questionado sem transferi-lo a terceiro (contribuinte de facto) ou que estaria autorizada a receber a restituição, fazendo juntada aos autos tão somente dos pagamentos ao fisco municipal.<br>3. Aclaratórios providos em parte para, com efeitos infringentes, dar provimento parcial ao reexame necessário, mantendo a declarada inexigibilidade do tributo nas operações de locação de serviços, porém declarando improcedente o indébito reclamado, aplicando a regra da sucumbência recíproca, na metade do percentual fixado, de parte a parte, com os acréscimos de lei.<br>4. Decisão uniforme.<br>Opostos novos embargos de declaração, foram rejeitados<br>Com amparo no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 165, 121 e 123 do CTN, alegando-se, em síntese, que:<br>i) Arts. 165 do CTN - "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo.<br>ii) Arts. 121 e 123 do CTN - consumidores/tomadores (contribuintes de fato) não integram a relação jurídico-tributária e não podem condicionar, por atos inter partes, a legitimação do contribuinte de direito à restituição, razão pela qual a exigência fundada no art. 166 do CTN não pode, isoladamente, negar o direito do sujeito passivo à repetição (fl. 303e).<br>iii) Arts. 165, 121 e 123 do CTN - a norma do art. 166 do CTN não deve ser aplicada de modo a suprimir o direito subjetivo do contribuinte tributário à repetição do indébito, devendo harmonizar-se com os dispositivos que asseguram a restituição ao sujeito passivo e delimitam a sujeição passiva, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.<br>Requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a condenação do FISCO MUNICIPAL na restituição do indébito e revertendo a sucumbência, nos termos da sentença de primeiro grau (fl. 303e).<br>Sem contrarrazões, o recurso foi inadmitido (fls. 330/331e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 391e).<br>Feito breve relato, decido.<br>Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:<br>i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;<br>ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e<br>iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:<br>"O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".<br>Quanto aos arts. 165, 121 e 123 do CTN, a Recorrente limita-se a citá-los nas razões recursais, sem demonstrar, efetivamente, como teria ocorrido a violação.<br>O recurso especial possui natureza vinculada e por objetivo a aplicação ou interpretação adequada de comando de lei federal, de modo que compete à parte a indicação de forma clara e pormenorizada do dispositivo legal que entende ofendido, não sendo suficiente a mera citação no corpo das razões recursais. (1ª T., AgInt no REsp n. 1.930.411/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 4.9.2023, DJe de 6.9.2023)<br>Em consonância com o entendimento desta Corte, nos casos em que a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se ao recurso especial, por analogia, o entendimento da Súmula 284, do Colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.<br>Ressalte-se, o dispositivo legal apontado deve possuir comando normativo que sustenta a tese recursal, não se enquadrando nessas hipóteses aqueles que disciplinam relação jurídica diversa ou os de comando genérico, destituídos de norma capaz de enfrentar a fundamentação do julgado impugnado.<br>É firme o posicionamento desta Corte segundo o qual se revela incabível conhecer do recurso especial quando o dispositivo de lei federal tido por violado não possui comando normativo capaz de impugnar os fundamentos do acórdão recorrido, incidindo, por analogia, a orientação contida na Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".<br>No que tange ao dispositivo legal remanescente, a Corte de origem assentou que, em relação à repetição do indébito, a (contribuinte de jure) deixou de observar o contido na Súmula 546 do STF, ao não comprovar ter suportado o encargo do tributo questionado sem transferi-lo a terceiro (contribuinte de facto) ou que estaria autorizada a receber a restituição. Ao contrário, fez juntada aos autos tão somente dos pagamentos ao fisco municipal, de modo que, assim, não faz jus ao indébito reclamado.<br>Tal compreensão está em sintonia com a orientação consolidada neste Superior Tribunal.<br>Com feito, esta Corte firmou tese, segundo a qual o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto.<br>Nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato.<br>Nessa linha:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES.<br>1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto.<br>2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato.<br>3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição. Precedente: EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 1º/02/2011.<br>Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 925.202/RN, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 31/8/2016.)<br>TRIBUTÁRIO. ISS. CASO CONCRETO. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE DIREITO. ART. 166, CTN. REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA.<br>1. Esta Corte Superior firmou, no julgamento do REsp 1.131.476/RS (repetitivo), a orientação segundo a qual "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto", a depender da base de cálculo aplicada.<br>2. "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la" (CTN) .<br>3. Hipótese em que o Tribunal a quo expressamente reconheceu a natureza indireta do ISSQN cobrado com base no preço do serviço praticado pelo contribuinte (ad valorem) e exigiu os requisitos do art. 166 do CTN para a repetição de indébito de tributo, cujo encargo econômico teria sido assumido pelo tomador de serviços, segundo as provas dos autos.<br>4. Nesse contexto, o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois a Corte de origem, além de ter decidido atenta ao conjunto fático-probatório, fê-lo em conformidade com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.788.940/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 3/4/2020.)<br>TRIBUTÁRIO - ISS - AGENCIAMENTO MARÍTIMO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - REPERCUSSÃO ECONÔMICA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM - ILEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE DIREITO.<br>1. O ISS é espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou indireto, a depender da possibilidade de transferência do encargo, pelo contribuinte de direito, ao contribuinte de fato.<br>2. Reconhecida, pelo Tribunal de origem, a partir do exame das provas dos autos, a existência da referida transferência, não pode esta Corte modificar a conclusão adotada no acórdão recorrido, sem o reexame do contexto fático apreciado, procedimento vedado na via do recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.<br>3. Configurada a natureza jurídica de imposto indireto, têm aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete sumular 546/STF.<br>4. Recurso especial não provido.<br>(REsp n. 860.778/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14/10/2008, DJe de 6/11/2008.)<br>Na esteira do entendimento do acórdão recorrido, o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço.<br>Assim, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, revela-se incabível a repetição.<br>Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).<br>Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.<br>Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.<br>Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.<br>Posto isso, com fundamento no art. 932, III, IV, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, a e b, do Regimento Interno desta Corte, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGO-LHE PROVIMENTO.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA