DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de CINDINAIRA DRUMN DIAS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Mato Grosso.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, e § 4º, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/06, à pena de 5 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 567 dias-multa.<br>O Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste writ, a defesa alega que, à época dos fatos, a paciente era tecnicamente primária, sem condenações transitadas em julgado, não integra organização criminosa e não se dedica a atividades ilícitas, de modo que faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima. Sustenta, ainda, que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar o redutor, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, e que a ínfima quantidade de drogas não autoriza agravar a resposta penal (fls. 5-10).<br>Requer a concessão da ordem, de ofício, com fundamento no artigo 654 do CPP, para aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e consequente readequação da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A Corte de origem manteve o redutor do tráfico privilegiado em 1/6 sob a seguinte motivação:<br>De outro lado, também foi reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo o magistrado, de maneira criteriosa, adotado o patamar mínimo de 1/6 (um sexto) para a redução da pena.<br>E o fez com fundamento em elemento concreto: embora formalmente primária e sem condenações anteriores com trânsito em julgado, a ré foi flagrada, duas semanas antes dos fatos ora julgados, praticando o mesmo delito de tráfico, no mesmo estabelecimento comercial, com idêntico modus operandi e utilizando, inclusive, a mesma bolsa rosa como recipiente para acondicionar os entorpecentes.<br>A reiteração fática, ainda que não configure reincidência stricto sensu, revela propensão à reiteração criminosa e denota envolvimento continuado com a prática ilícita, justificando a redução em grau menos generoso.<br>Cumpre observar que o julgador foi diligente ao não afastar indevidamente a minorante em razão de ações penais em curso, mas ponderou, com acerto, que a reiteração delitiva em lapso temporal tão exíguo e, com idênticos contornos objetivos, impôs uma modulação da benesse, em respeito ao princípio da individualização da pena e à proporcionalidade sancionatória.<br>Com as referidas majoração e diminuição, chegou-se à pena definitiva de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão, além de 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa, estabelecendo-se, com acerto, o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal, compatível com o quantum da pena e com a ausência de vetores favoráveis que autorizassem abrandamento maior.<br>Como se observa, a fração da redutora foi aplicada em 1/6 tendo como fundamento a suposta reiteração delitiva da paciente uma vez que presa em flagrante, dias antes, no mesmo local na prática da traficância.<br>Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, o STJ firmou a tese no Tema Repetitivo 1139 de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Segue a ementa do julgado:<br>"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.<br>2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.<br>3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.<br>4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.<br>5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.<br>6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.<br>7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.<br>8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.<br>9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.<br>10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.<br>11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.<br>12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.<br>o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).<br>13. Recurso especial provido." (REsp 1977027 / PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022; destacou-se.)<br>No caso, o Tribunal de origem se utilizou de fato supostamente criminoso para negar o privilégio total em benefício da paciente, sem culpa formada a respeito da prática do anterior delito de tráfico de drogas, em contradição com o entendimento desta Corte sobre o tema. Logo, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau máximo (2/3).<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>A pena-base partiu de 5 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa. Na segunda fase, permanece inalterada, ante a inexistência de atenuantes ou agravantes. Na última fase, majoro-a em 1/6 pela causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas (6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão mais 680 dias-multa), na sequência, aplica-se a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena final em 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão, mais 227 dias-multa.<br>O regime prisional, também, deve ser alterado.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da análise desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Pela mesma razão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva da paciente para 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão e 227 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial semiaberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA