DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pela MORUMBI BUSINESS CENTER EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. e OUTRO, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, para impugnar acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ fls. 229/230):<br>MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS/COFINS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS, por meio de decreto, decorreram de autorização prevista no artigo 27, §2º, da Lei 10.865/2004.<br>2. O PIS/COFINS não cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não cabendo alegar ofensa à legalidade ou delegação de competência tributária na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, §2º, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos.<br>3. Tampouco cabe cogitar de majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo).<br>4. Evidencia-se a extrafiscalidade do PIS/COFINS definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido, vale dizer, não há ingerência sobre o núcleo essencial de liberdade do cidadão, intangível sem lei que o estabeleça de forma proporcional.<br>5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos.<br>6. Nem se alegue direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426 /2015. Tal decreto não instituiu o PIS e a COFINS, tendo o sido pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/03, que na redação original de seus artigos 3º, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".<br>7. A previsão de creditamento de despesas financeiras foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, não se mostrando ofensiva ao princípio da não cumulatividade. Os termos do artigo 195, §12, da CF/88, revelam que a própria Carta Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COF1NS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível, pois, alegar inconstitucionalidade.<br>8. A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade de o Executivo permitir o desconto de tal despesa, como previu o artigo 27. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever qualquer ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.<br>9. Apelação não provida.<br>Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 244/257).<br>Em seu recurso especial, a parte aponta a violação do art. 97 do CTN, dos arts. 8º e 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004, dos arts. 2º e 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 e do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.<br>No que ora importa, alega, em síntese, que (e-STJ fl. 278):<br>(..) caso fosse faculdade do Poder Executivo decidir ao seu livre alvitre sobre a autorização para aproveitamento de créditos de PIS/COFINS, decerto não teria ele cuidado para que a neutralidade de tais contribuições fosse observada, preservando a sistemática não cumulativa dessas exações.<br>É incompatível com o princípio da não cumulatividade que seja negado aos contribuintes sujeitos a tal sistemática o crédito relativo a despesas (financeiras) essenciais ao desenvolvimento da sua atividade. Afinal, há de se preservar a coerência na apuração tributária, de modo que, ao contribuinte sujeito à sistemática não cumulativa, seja garantido amplo alcance do princípio não cumulativo.<br>E como visto, a não cumulatividade das contribuições deve refletir a neutralidade da tributação, o que se mostra totalmente desrespeitado no momento em que se institui a tributação sobre determinada receita e, de outra banda, não é garantido o direito ao crédito sobre essa exata rubrica.<br>Recurso especial inadmitido (e-STJ fls. 342/350).<br>Decisão de inadmissão agravada (e-STJ fls. 368/375).<br>Passo a decidir.<br>A questão jurídica referente ao "conceito de insumo tal como empregado nas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 para o fim de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS dos valores incorridos na aquisição" foi decidida em caráter definitivo pela Primeira Seção, pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 779), no julgamento do REsp 1221170/PR, em acórdão assim ementado:<br>TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INUSMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).<br>1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.<br>2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.<br>3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.<br>4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço -para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.<br>(REsp 1.221.170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018).<br>Na oportunidade, foi firmada a seguinte tese (Tema 779 do STJ):<br>(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF n. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e<br>(b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.<br>Em se tratando de tema decidido sob o regime dos recursos especiais repetitivos, o Tribunal de origem, em observância ao disposto no art. 1.040 do CPC e em conformidade com pacífica orientação jurisprudencial desta Corte Superior, deve negar seguimento ao recurso especial se o acórdão recorrido coincidir com a orientação emanada do Tribunal Superior; ou proceder ao juízo de retratação na hipótese de divergência quanto ao tema repetitivo (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1 806385/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 10/12/2021).<br>Vale acrescentar que o STJ no repetitivo referido consignou expressamente a impossibilidade de realizar a averiguação concreta, em sede de recurso especial, da efetiva essencialidade, ou não, dos insumos empregados no processo produtivo ou na atividade desenvolvida pela empresa, em razão da vedação contida na sua Súmula 7.<br>Veja-se o trecho pertinente do voto condutor daquele acórdão:<br>(..) consoante os critérios da essencialidade e relevância, acolhidos pela jurisprudência desta Corte e adotados pelo CARF, há que se analisar, casuisticamente, se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou de relevância para o processo produtivo ou à atividade desenvolvida pela empresa.<br>Observando-se essas premissas, penso que as despesas referentes ao pagamento de despesas com água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI, em princípio, inserem-se no conceito de insumo para efeito de creditamento, assim compreendido num sistema de não-cumulatividade cuja técnica há de ser a de "base sobre base".<br>Todavia, a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória, providência essa, como sabido, incompatível com a via especial.<br>Logo, mostra-se necessário o retorno dos autos à origem, a fim de que a Corte a quo, observadas as balizas dogmáticas aqui delineadas, aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual - EPI.<br>Até por isso, determinou-se, no julgamento do repetitivo, o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que essa questão de fato fosse devidamente analisada nas instâncias ordinárias.<br>Ante o exposto, DETERMINO a devolução dos autos à Corte de origem, com a respectiva baixa, para que, em observância ao art. 1.040 do CPC : a) negue seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelo STJ; ou b) proceda ao juízo de retratação, na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA