DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por JOSE ADALTON DE OLIVEIRA PIMENTA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em julgamento da Apelação Criminal n. 0014626-54.2019.8.19.0066.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, §4º c/c art. 40, VI, ambos da Lei de Drogas, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 33 dias-multa (fls. 289/295).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido e recurso de apelação interposto pela acusação foi parcialmente provido para excluir o privilégio do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, e redimensionar as sanções para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa. O acórdão ficou assim ementado:<br>"Apelações criminais defensiva e ministerial. Condenação pelo crime de tráfico de drogas privilegiado circunstanciado pelo envolvimento de menor. Recurso ministerial que persegue o afastamento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da LD ou, subsidiariamente, a aplicação da fração mínima pela incidência da referida causa de diminuição e a fixação de regime inicial fechado. Defesa que, por sua vez, argui preliminar de nulidade por violação ao direito à não autoincriminação, por suposta ausência do Aviso de Miranda e, no mérito, a absolvição, o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da LD, o reconhecimento da atenuante da confissão e a dispensa do pagamento das custas processuais. Preliminar que, versando sobre eventual falta de comunicação ao Réu sobre o direito ao silêncio (Aviso de Miranda), não exibe ressonância prática na espécie, considerando que o mesmo negou a acusação na DP e não emitiu declaração em Juízo, eis que revel, pelo que não se cogita de qualquer prejuízo decorrente (STJ). Prefacial que se rejeita. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Acusação. Instrução revelando que policiais militares receberam uma denúncia de que dois indivíduos estavam praticando tráfico de drogas em determinada localidade e, procedendo ao local, avistaram os elementos pulando para dentro de um centro comunitário e subindo para o telhado do local, ocasião em que o policial Daniel também subiu no referido telhado e logrou encontrar o ora Apelante e o correpresentado deitados na calha do telhado, sendo arrecadada com eles uma sacola contendo a droga (38g de cocaína e 35g de maconha). Elementos que admitiram ao policial Eduardo que eram os responsáveis pelo "plantão" daquele ponto de venda de entorpecentes. Réu que teve sua revelia decretada e, na DP, negou a imputação, aduzindo que estava fumando maconha com um amigo e que é usuário de drogas. Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula nº 70 do TJERJ c/c art. 155 do CPP. Ambiente jurídico-factual que, pela quantidade e diversificação do material entorpecente, sua forma de acondicionamento, local do evento e circunstâncias da prisão, não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva, sobretudo a finalidade difusora. Inviabilidade da concessão do privilégio, face a ausência dos seus requisitos cumulativos. Orientação do STJ no sentido de que é possível, como no caso, a utilização de condenação definitiva por fato posterior, como suficiente para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11343/06. Positivação da majorante de envolvimento de menor, cuja incriminação, de perigo abstrato, alcança toda e qualquer prática vinculada ao tráfico que simplesmente envolva, atinja ou vise criança ou adolescente, sendo desnecessária a produção de qualquer resultado naturalístico decorrente, mesmo que o menor já se ache totalmente corrompido (STJ). Juízos de condenação e tipicidade que se revisam para o art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da LD. Dosimetria que merece reparo, apenas para excluir a diminuição pelo privilégio. Pleito de reconhecimento da atenuante da confissão que não merece acolhida. Eventual confissão informal que não foi (nem pode ser) considerada como elemento de convicção para embasar a sentença. Aumento mínimo de 1/6 decorrente da majorante do art. 40, VI, da LD que se impõe, ciente de que o aumento acima do mínimo exige fundamentação e circunstância concreta legitimadora. Inviabilidade da concessão de restritivas, diante do volume de pena (art. 44, I, do CP). Regime prisional que, mesmo em sede de crime hediondo ou equiparado, há de ser depurado segundo as regras do art. 33 do Código Penal (STF), optando-se, na espécie, pela modalidade semiaberta, considerando o volume de pena e a disciplina da Súmula 440 do STJ. Questões sobre as custas e despesas processuais (gratuidade de justiça), que devem ser tratadas na forma da Súmula 74 do TJERJ. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do Supremo Tribunal Federal (AD Cs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça, preservando-se, si et in quantum, o estado jurídico-processual atual do Acusado (réu solto), devendo, ao trânsito em julgado, ser cumprido o art. 23 da Resolução CNJ nº 417/21 (alterado pela Resolução nº 474/22 do CNJ), a cargo do juízo da execução, já que lhe foi imposto o regime semiaberto. Rejeição da preliminar, desprovimento do recurso defensivo e parcial provimento do ministerial, a fim de excluir o privilégio do art. 33, §4º, da LD, e redimensionar as sanções finais para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal." (fls. 428/430)<br>Em sede de recurso especial (fls. 462/472), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque a condenação por fato posterior não pode fundamentar a negativa da causa especial de diminuição; sendo o réu primário, é necessária demonstração inequívoca de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, o que não se comprovou nos autos.<br>Requer o conhecimento e provimento integral do Recurso Especial para restabelecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; fixação do regime inicial aberto (art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP).<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (fls. 477/487).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 489/495), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 513/518).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO alterou a pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Noutro giro, contudo, inviável manter a incidência do § 4º do art. 33 da Lei nº 11343/06, conforme pontuado pelo MP. Isso porque o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado pressupõe o preenchimento cumulativo de quatro requisitos legais: 1) primariedade, 2) bons antecedentes, 3) não se dedique às atividades criminosas, e, 4) não integre organização criminosa (STF, Rel. Min. Luiz Fux, R Ohc 20.08.2013, 1ª T., julg. em 20.08.2013; STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., HC 241715/DF, julg. em 25.06.2013). É sabido que, "para efeito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, "a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas" (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, D Je de 16/04/2010)" (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., HC 253721/RJ, julg. em 15.08.2013). Nessa perspectiva, embora as condenações definitivas por fatos posteriores não se prestem à caracterização de maus antecedentes ou reincidência, podem ser consideradas, em tese, como evidências do envolvimento reiterado do agente com a prática delitiva, circunstância que constitui óbice instransponível à obtenção do privilégio em questão. Confira a orientação do Superior Tribunal de Justiça:  ..  Na espécie, conforme se depreende da anotação de nº "03" da FAC on line, o Acusado ostenta uma condenação irrecorrível pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, c/c 40, IV e 35 c/c 40, IV, todos da LD e art. 329, §1º, do CP, n/f art. 69, do CP, situação que traz evidências sensíveis da dedicação às atividades criminosas, razão pela qual se impõe o afastamento do privilégio. " (fl. 437/439)<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo afastou a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em "condenações definitivas por fatos posteriores", o que evidenciaria "envolvimento reiterado do agente com a prática delitiva" (fl. 438).<br>No entant o, " a  negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022.)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na hipótese, a confissão no sentido de que o réu trabalhava para o tráfico não foi ratificada em Juízo. Ademais, consta da sentença de primeiro grau que o ora agravado " meramente admitiu que transportava substâncias, sem maiores detalhes, e o celular e outros elementos não revelaram a contento sua inserção mais profunda, profissionalizada e importante na cadeia de tráfico".<br>3. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).<br>4. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.<br>3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA (2G DE CRACK E 42G DE COCAÍNA). FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), agravado pela causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da mesma lei, em razão da prática do delito nas proximidades de estabelecimento de ensino.<br>O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões centrais em discussão:(i) verificar se houve fundamento idôneo para a fixação da pena-base acima do mínimo legal;<br>(ii) verificar se o benefício do tráfico privilegiado é aplicável ao recorrente, com consequente redimensionamento da pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;(iii) definir se a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 deve ser mantida.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.<br>4. No Caso, o Tribunal de origem fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 750 dias-multa, diante da valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas (2g de crack e 42g de cocaína). Ocorre que, a despeito da alta nocividade do crack e da cocaína, a quantidade de drogas apreendidas não foi relevante, de forma que não comporta o aumento da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas.<br>5. A minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) deve ser aplicada ao recorrente, pois ele é primário, possui bons antecedentes e não há elementos suficientes para comprovar dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. Fatos posteriores ao crime, que não integram o quadro fático da época, não podem ser utilizados para justificar o afastamento do benefício.<br>6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida.<br>7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado.<br>6. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>7. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.<br>(REsp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)<br>Assim, aplicável ao caso a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. No entanto, diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que não foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena, entendo que deve ser modulada a fração de diminuição, não sendo possível a aplicação em seu grau máximo. Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.<br>2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, de alto poder nocivo, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6).<br>3. Agravo regimental provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO<br>DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, em virtude da ausência de ilegalidade flagrante que permitisse a concessão da ordem de ofício.<br>2. Os agravantes foram condenados por tráfico de drogas, sendo reconhecido o tráfico privilegiado, com aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A fração de redução foi fixada em 1/2, considerando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas.<br>3. As instâncias ordinárias justificaram a modulação da causa especial de diminuição de pena com base na quantidade e variedade das drogas apreendidas: 58 pinos de cocaína (85,9g), 19 buchas de maconha (33,7g) e 4 pedras de crack (0,8g), elementos não valorados na primeira fase da dosimetria.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a modulação da causa especial de diminuição de pena, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, configura flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>5. A dosimetria da pena em habeas corpus possui caráter excepcional, sendo admitida apenas em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no caso concreto.<br>6. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas são elementos idôneos para a modulação da causa especial de diminuição de pena, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.<br>7. A decisão das instâncias ordinárias está em consonância com o entendimento desta Corte, inexistindo flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas são elementos idôneos para a modulação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria.<br>2. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus possui caráter excepcional, sendo admitida apenas em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CPP, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.022.420/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31.08.2022; STJ, AgRg no REsp 2.073.537/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28.02.2024.<br>(AgRg no HC n. 1.019.105/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 20/10/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA<br>FRAÇÃO REDUTORA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a fração de redução de 1/4 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (157 gramas de crack e 6,24 quilogramas de maconha).<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem, isoladamente, justificar a modulação da fração de redução do tráfico privilegiado, sem a necessidade de outros elementos.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade e a natureza das drogas são suficientes para justificar a não aplicação da fração máxima de redução, conforme entendimento jurisprudencial.<br>4. A jurisprudência admite que esses fatores sejam considerados na modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizados na primeira fase da dosimetria.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase do cálculo da pena.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.857.987/MG, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, julgado em 12.08.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.835.351/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12.08.2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.177.306/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025.)<br>No caso, entendo que a fração de 1/2, estabelecida na sentença, é adequada ao caso concreto diante da quantidade (50 frascos contendo cocaína e 5 embalagens contendo maconha), variedade (maconha e cocaína) e natureza (cocaína que "ostenta maior potencial lesivo à saúde") das drogas apreendidas.<br>Diante disso, restabeleço a pena fixada na sentença, fixando a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333 dias-multa, no mínimo legal.<br>Diante de pena inferior a 4 anos e ausente circunstâncias judiciais negativas e reincidência, nos termos do art. 33, 2º, "c", e §3º do CP, fixo o regime inicial aberto ("A existência de condenação transitada em julgado por crime praticado depois do delito em questão não pode ser utilizada para agravar o regime, tendo em vista a interpretação que se deve fazer da Súmula 444 desta Corte" - HC n. 363.538/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 1/12/2016), e determino a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e fixar a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA