DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por THIAGO CLEMENTE TEIXEIRA com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO proferido no julgamento de apelação criminal n. 0291255-52.2020.8.19.0001.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, na razão unitária mínima legal.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento à apelação, em acórdão assim ementado (fls. 307):<br>APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. PRIVILÉGIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apesar de os militares virem apresentando a mesma dinâmica para os fatos desde a primeira vez em que inquiridos os depoimentos não são "cópias idênticas", e sim narrativas harmônicas e que se complementam, já que um deles integrava a equipe que ficou em campana e presenciou o réu vendendo drogas e o outro a que ficou posicionada em possível rota de fuga. Essas narrativas igualmente estão em total consonância com toda a prova material apresentada à autoridade policial. E no cenário trazido à análise deve ser observado que absolutamente nada foi apresentado que pudesse macular o por eles dito, vez que o Apelante não indicou qualquer motivo para ter sido falsamente acusado por pessoas a quem sequer conhecia e disse que havia acabado de chegar do trabalho e apenas estava comprando drogas, mas nada comprovou, o que seria facílimo já que alegadamente prestava serviço de pintor para o Governo Federal. Fica mantida a condenação. 2. Incabível a incidência da figura privilegiada apesar da, à época, primariedade e bons antecedentes, seja porque traficava em companhia de elementos oriundos de comunidade do Rio de Janeiro, a indicar eventual envolvimento com agremiação criminosa, ou mesmo porque reposto em liberdade em junho de 2021 foi preso em flagrante menos de três meses depois acusado da prática do mesmo crime, a comprovar habitualidade na traficância. RECURSO DESPROVIDO.<br>Nas razões do recurso especial (fls. 320/331), a parte recorrente alega violação ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Aduz que a habitualidade criminosa em decorrência da existência de condenação definitiva por fato posterior não se presta a fundamentar a negativa da incidência da minorante do tráfico privilegiado. Pugna pela revisão da dosimetria, com reconhecimento do tráfico privilegiado e envio dos autos ao Ministério Público para avaliação da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não-Persecução Penal.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 337/344).<br>Admitido recurso no TJ (fls. 346/348), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 369/373, opinou pelo não conhecimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O Tribunal de origem assim se pronunciou ao rechaçar a incidência da minorante por tráfico privilegiado em favor do recorrente, nos seguintes termos do voto do relator:<br>Comungo também do raciocínio esposado para não incidência da figura privilegiada apesar da, à época, primariedade e bons antecedentes, seja porque traficava em companhia de elementos oriundos de comunidade do Rio de Janeiro, a indicar eventual envolvimento com agremiação criminosa, ou mesmo porque reposto em liberdade em junho de 2021 foi preso em flagrante menos de três meses depois acusado da prática do mesmo crime, a comprovar habitualidade na traficância.<br>Registro que esse flagrante gerou o processo de n.º 0197008-45.2021.8.19.0001 que resultou em condenação definitiva em setembro de 2023 e da qual integrei o quorum de julgamento como Revisor.<br>O Juízo de primeiro grau, por sua vez, assim justificou a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado (fl. 229):<br>Na segunda fase do processo de dosagem, nada a prover, como também nenhuma modulação na terceira fase, em virtude da adoção de entendimento esposado pelas Cortes Superiores no sentido de que, muito embora a condenação definitiva posterior não possa ser utilizada como medida de maus antecedentes ou reincidência, é ela suficiente a impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, já que demonstra que o apenado se dedica com habitualidade a atividades criminosas.<br>Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>Na espécie, o Tribunal de origem, para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, amparou-se na conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa e chegou a esta conclusão com lastro em outro processo criminal em andamento por tráfico de entorpecentes.<br>Ocorre que a Suprema Corte consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema n. 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).<br>A propósito, precedentes de ambas as Turmas do Pretório Excelso:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.<br>2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgR no HC 177.670/MG, Rel. Ministro EDSON FACHIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 23/09/2020; sem grifos no original.)<br>"PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior." (HC 166.385, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2020, DJe 13/05/2020; sem grifos no original.)<br>No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte Superior:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Conforme firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, a utilização supletiva dos vetores natureza e quantidade de droga para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando estiverem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (DJe 01/07/2021). De toda sorte, no caso, essa questão específica está preclusa para o Parquet, que não impugnou o acórdão prolatado no julgamento das apelações.<br>3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.<br>4. Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, " o  juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>5. Com efeito, esta Corte proclamou reiteradamente que "a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021).<br>6. Todavia, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, nos termos do voto condutor do Exmo. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a Terceira Seção desta Corte entendeu não haver margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos (natureza e quantidade da droga) para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (DJe 01/07/2021).<br>7. Portanto, " n a modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base" (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021).<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>No que se refere à dosimetria da pena, tem-se que o Tribunal de origem manteve na íntegra a dosimetria realizada pelo juízo de primeiro grau: (fls. 228/229)<br>Réu primário e de bons antecedentes (444, STJ), sendo certo que o dolo é o comum do tipo. Por isso, a pena-base vai no mínimo de 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa em valor mínimo unitário.<br>Na segunda fase do processo de dosagem, nada a prover, como também nenhuma modulação na terceira fase, em virtude da adoção de entendimento esposado pelas Cortes Superiores no sentido de que, muito embora a condenação definitiva posterior não possa ser utilizada como medida de maus antecedentes ou reincidência, é ela suficiente a impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, já que demonstra que o apenado se dedica com habitualidade a atividades criminosas. Regime semiaberto para o cumprimento, por expressa disposição de lei.<br>Portanto, tendo em vista que a fundamentação apresentada para rechaçar a incidência da minorante do tráfico privilegiado é inidônea, pois restrita à indicação de uma ação penal em curso, aplico o redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2 (dois terços), alcançado-se a pena final de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Em razão do quantum da pena imposta, da primariedade e da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, nos termos desta decisão.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA