DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉ FERREIRA DA SILVA FILHO contra acórdão assim ementado (fls. 719-721):<br>APELAÇÃO CREVIINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. ART. 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, INCISOS I E V, DO CÓDIGO PENAL. MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA, DE PROCEDÊNCIA IGNORADA E ADQUIRIDOS. DE ESTABELECIMENTO SEM LICENÇA DA AUTORIDADE SANITÁRIA COMPETENTE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA, POR SER MAIS BENÉFICA AO RÉU. REGIME ABERTO. APELAÇÕES DESPROVIDAS.<br>1. Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa de José Ferreira da Silva Filho em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1", alínea "c", do Código Penal.<br>2. A conduta descrita na denúncia foi comprovada nos autos, porém à tipificação conferida na sentença, tampouco àquela indicada pelo órgão ministerial em suas razões de apelação, mas sim ao artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal.<br>3. Os medicamentos Pramil e Cytotec não possuíam registro junto à ANVISA, sendo proibida sua importação, comércio e distribuição ao uso em todo território nacional, de acordo com a Lei nº 6.360/1976, atualizada pela Lei nº 10.742/2003, e a conduta de importá-los se subsome ao artigo 273, §1º-B, I, do Código Penal.<br>4. A Sibutramina, embora esteja incluída na Lista de Substâncias Psicotrópicas Anorexígenas - B2, sendo considerada capaz de causar dependência flsica ou psíquica, passou a ter seu comércio e consumo autorizado com a superveniência da RDC nº 133/2016 e da Lei nº 13.454/2017, sob prescrição médica no modelo B2, de modo que não é possível a condenação do réu nos moldes como pleiteado pelo Ministério Público Federal, como incurso no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.<br>5. Contudo, o medicamento apreendido em poder do acusado tem procedência ignorada, foi adquirido de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, e sem a prescrição médica do modelo B2, de modo que sua importação se subsome à conduta prevista no artigo 273, § 1º-B, incisos V e VI, do Código Penal.<br>6. Ante o exposto, procedo à emendatio libelli, recapitulando a conduta do réu para o artigo 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal, e obedecendo como limite máximo de pena aplicável o estabelecido na sentença, sob pena de inaceitável ofensa ao princípio do ne reformado in pejus, e em linha com a prescrição do art. 617 do Código de Processo Penal.<br>7. A materialidade do crime foi demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apresentação e Apreensão, e pelo Laudo nº 4099/2012, os quais demonstram a apreensão de 570 (quinhentas e setenta) cápsulas de Sibutramina, 15 mg, 50 (cinquenta) comprimidos de Cytotec, 200 mcg, além de 120 (cento e vinte) comprimidos de Pramil, 50 mg, tornando inconteste a materialidade delitiva.<br>8. A autoria restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas demais provas amealhadas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os medicamentos foram apreendidos como pela prova oral produzida.<br>9. A manutenção do patamar da sentença é mais benéfica do que a revisão da dosimetria partindo do parâmetro do preceito secundário do art. 33 da Lei 11.343/06, aplicável ao caso, pela condenação do réu pela prática do crime do art. 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal. Dessa forma, torno definitiva a pena fixada na sentença.<br>10. Tendo em vista o quantum da pena, resta mantido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.<br>11. Com fundamento no artigo 44, §2º, do Código Penal, o juiz sentenciante determinou a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser determinado pelo juízo de execução, e prestação pecuniária, no valor de 2 (dois) salários mínimos, em favor da União, o que resta mantido.<br>12. Recurso da acusação a que se nega provimento.<br>13. Recurso da defesa a que se nega provimento.<br>Nas razões do recurso, a defesa alega ofensa ao artigo 273 do Código Penal, ao argumento de que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.003 da repercussão geral (RE 979.962/RS), declarou inconstitucional o preceito secundário do §1º-B, inciso I, do referido dispositivo legal, restaurando a pena anterior, de 1 a 3 anos de reclusão.<br>Sustenta que este novo parâmetro sancionatório deveria ser aplicado a todo o artigo 273 do Código Penal, incluindo os demais parágrafos e incisos pelos quais foi condenado, em razão do instituto da repristinação.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso, conforme ementa assim redigida:<br>Recurso especial. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, §1º, §1º-A, §1º-B, incisos I e V, do Código Penal). Pleito pela aplicação da tese firmada pelo STF no RE 979.962/RS (Tema 1.003). Impossibilidade. Declaração de inconstitucionalidade que ficou adstrita ao preceito secundário do inciso I do §1º-B do art. 273 do CP. Recorrente condenado igualmente por infração ao §1º, ao inciso V do §1º-B e ao §1º-A do art. 273 do CP. Precedentes.<br>É o relatório.<br>O recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade, mas não comporta provimento.<br>Conforme se depreende dos autos, o recorrente foi inicialmente condenado em primeira instância pela prática do crime previsto no artigo 334, §1º, c, do Código Penal, à pena de 01 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.<br>Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, de ofício, procedeu à emendatio libelli para condenar o réu pelo artigo 273, § 1º, § 1º-A, § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal, mantendo, contudo, a mesma reprimenda fixada na sentença.<br>Extrai-se dos autos que o recorrente foi flagrado transportando, sem documentação de regular importação, 570 (quinhentas e setenta) cápsulas de Sibutramina, 15 mg, 50 (cinquenta) comprimidos de Cytotec, 200 mcg, além de 120 (cento e vinte) comprimidos de Pramil, 50 mg. Segundo laudo pericial, os medicamentos Pramil e Cytotec não possuíam registro junto à ANVISA, sendo proibida sua importação, comércio e uso em todo território nacional.<br>Quanto à Sibutramina, apesar de seu uso ser autorizado mediante prescrição médica específica (modelo B2), o medicamento apreendido tinha procedência ignorada e foi adquirido em estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.<br>A controvérsia central do recurso cinge-se à aplicabilidade da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.003 da repercussão geral (RE 979.962/RS) às diversas modalidades do crime previsto no artigo 273 do Código Penal.<br>Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o referido tema, fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)."<br>Contudo, no caso dos autos, o Tribunal de origem não fundamentou a condenação exclusivamente no dispositivo declarado inconstitucional pelo STF, tendo também invocado os parágrafos 1º e 1º-A, bem como o inciso V do §1º-B do mesmo artigo, referentes a produtos falsificados e de procedência ignorada, circunstâncias não abrangidas pela declaração de inconstitucionalidade parcial mencionada.<br>A tese de repercussão geral estabelecida pelo STF foi expressa ao delimitar que, "para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária". Tal especificidade impede que se estenda automaticamente a declaração de inconstitucionalidade aos demais dispositivos do artigo 273 do Código Penal, especialmente quando a condenação se fundou em múltiplos incisos e parágrafos do referido artigo.<br>Nesse sentido, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF está restrita ao preceito secundário do art. 273, §1º-B, I, do Código Penal, não se estendendo automaticamente aos demais dispositivos.<br>Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. VENDA DE 4 (QUATRO) COMPRIMIDOS CYTOTEC POR PROPRIETÁRIO DE FARMÁCIA (ART. 273, §1-B, INCS. I E V, DO CP). INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO PREVISTO NO ART. 273, § 1º-B, V, DO CÓDIGO PENAL DECLARADA NO JULGAMENTO DA AI NO HC N. 239.363/PR (ART. 273, §1-B, V, DO CÓDIGO PENAL). DESPROPORCIONALIDADE DOS DEMAIS INCISOS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. PRECEDENTES. 1. No julgamento da AI no HC n. 239.363/PR, o Relator afirmou ser necessário conferir à decisão caráter manipulativo de efeitos substitutivos, a fim de dar à norma interpretação conforme a Constituição Federal, promovendo, assim, seu ajuste principiológico. Declarou-se a inconstitucionalidade do preceito secundário (art. 273, § 1-B, V, do CP), substituindo-o pela pena prevista no art. 33 da Lei de Drogas, "com possibilidade até de incidência do respectivo § 4º". 2. Não obstante a AI no HC n. 239.363/PR tenha se referido apenas ao inc. V do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, os demais incisos do referido dispositivo legal padecem da mesma desproporcionalidade entre a conduta e a pena. 3. No caso, o agravante, no interior da farmácia de sua propriedade, vendeu para um cliente o medicamente abortivo Cytotec (4 comprimidos), sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária e, por conseguinte, de procedência ignorada, restando condenado por infração ao art. 273, § 1º-B, incs. I e V, do Código Penal. 4. Conforme afirmei à oportunidade do julgamento do HC n. 274098/MG, em 9/5/2017, entendo não haver óbice à aplicação do referido precedente da Corte Especial, no caso dos autos, afastando-se, assim, o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com a incidência, inclusive, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 5. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1602268/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (ART. 273, §§ 1º E 1º-B, INCISOS I E V, DO CÓDIGO PENAL). PLEITO PELA APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA PELO STF QUANTO DO JULGAMENTO DO RE 979.962/RS (TEMA 1.003 DA REPERCUSSÃO GERAL). IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE FICOU ADSTRITA AO PRECEITO SECUNDÁRIO DO INCISO I DO §1º-B DO ART. 273 DO CP. PACIENTE CONDENADO IGUALMENTE POR INFRAÇÃO AO §1º, AO INCISO V DO §1º-B E AO §1º-A DO ART. 273 DO CP. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conquanto a defesa afirme que o réu foi condenado por fatos que se enquadram exclusivamente na hipótese do inciso I do § 1º-B do art. 273 do Código Penal, a simples leitura do dispositivo da sentença permite verificar que ele foi dado como incurso nos incisos I e V do § 1º-B e no § 1º-A do referido dispositivo legal, o que impede a aplicação, ao caso, da tese firmada pelo STF no julgamento do RE n. 979.962, por extrapolar os limites daquele decisum. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 708.371/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe de 08/04/2022)<br>PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. TEMA 1003/STF. LIMITE AO INCISO I DO § 1º-B DO ART. 273 DO CP. ALTERAÇÃO DE AÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCURSO FORMAL. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. SOMA DAS PENAS. TEMA CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA. RECURSO IMPROVIDO.<br> .. <br>5. A declaração de inconstitucionalidade efetuada pelo STF no tema 1003, além de não alcançar ações penais transitadas em julgado anteriormente, refere-se somente ao preceito secundário do inciso I do § 1º-B do art. 273 do CP - importação de medicamento sem registro sanitário, não abrangendo o seu inciso V, relativo a fármaco de procedência ignorada. 6. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não permite a incidência da causa de diminuição de pena nele prevista quando se reconhece que o agente se dedicava a atividades criminosas.<br> .. <br>9. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual nego provimento. (AgRg no AREsp 1.258.215/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)<br>Não obstante haja julgados desta Corte admitindo a extensão da declaração de inconstitucionalidade aos demais incisos do artigo 273, §1º-B, do Código Penal, conforme precedente invocado pelo recorrente, a orientação jurisprudencial predominante limita os efeitos da decisão do STF ao inciso I do §1º-B, não alcançando os demais dispositivos pelos quais o recorrente também foi condenado.<br>Ademais, embora a emendatio libelli tenha promovido requalificação da conduta, não se vislumbra reformatio in pejus indireta. A pena imposta ao recorrente foi mantida nos moldes anteriormente fixados - 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos -, sendo inferior à prevista na redação atual do artigo 273 e mesmo à da redação original, de 1 a 3 anos de reclusão.<br>A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça admite, em sede de apelação exclusiva da defesa, o reconhecimento de emendatio libelli desde que não haja efetivo agravamento da situação do réu, o que não ocorreu no presente caso. Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI EM SEGUNDO GRAU JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA ESTREITA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.<br>2. A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus. Precedentes. E a decisão impugnada foi mais favorável ao paciente, na medida em que a pena imposta é menor do que aquela em tese pretendida na imputação originária. Aliás, o acórdão impugnado consignou expressamente que a conduta foi bem descrita na denúncia e que somente a capitulação foi modificada em benefício do acusado.<br>3. "É inadmissível, na via angusta do habeas corpus, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório" (HC 13.058/AM, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 29/05/2001, DJ 17/09/2001, p. 194). 4. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 294.149/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 11/02/2015)<br>Por fim, a revisão do acórdão recorrido com base em interpretação diversa da amplitude da tese de repercussão geral firmada pelo STF, em especial quanto à subsistência dos demais dispositivos aplicados à condenação, demandaria incursão em análise de compatibilida d e constitucional não cabível na estreita via do recurso especial.<br>Ademais, já consta recurso extraordinário nos autos, adequadamente interposto na instância de origem, que será remetido ao Supremo Tribunal Federal para a apreciação pretendida.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA