DECISÃO<br>Cuida-se de agravo interposto por CRECHE CASINHA DA VOVO contra decisão que obstou a subida de recurso especial.<br>Extrai-se dos autos que o agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS cuja ementa guarda os seguintes termos (fl.1.012):<br>APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE EMPREITADA - RECONVENÇÃO - ALEGAÇÕES DE AMBAS AS PARTES DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - PROVA PERICIAL IMPRESCINDÍVEL - ALTA COMPLEXIDADE DA DEMANDA - ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE PERÍCIA JUDICIAL - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO E RECONVENÇÃO - MULTA CONTRATUAL - REDUÇÃO EQUITATIVA. - O ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, cabendo ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC/15, art. 373). - Uma vez alegado por ambas as partes o descumprimento de obrigações contratuais, caberia aos litigantes a produção de prova pericial hábil a interpretar adequadamente o farto acervo documental de natureza técnica coligido aos autos. - Não se desincumbindo as partes do ônus processual lhes atribuído devem ser julgadas improcedente as pretensões aviadas. - Em caso de manutenção da condenação do autor reconvindo, deve ser reduzida equitativamente a multa contratual nos termos do art. 413 do Código Civil. V. V. O ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, cabendo ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC/15, art. 373). Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé (CC, art. 422). Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (CC, art. 476). Comprovado o atraso na obra, é devida a multa contratual prevista. Se a obra não é entregue da forma ajustada, é justificada a reparação por danos materiais. Recurso provido em parte, vencidos o Relator e o 1º Vogal.<br>Rejeitados os embargos de declaração opostos (fls.1.074-1.085).<br>No recurso especial, a recorrente alega que o acórdão contrariou as disposições contidas nos artigos 369, 370 e 938, §§ 3º e 4º, todos do Código de Processo Civil.<br>Sustenta, em síntese, que o Tribunal de origem, ao concluir pela necessidade de prova pericial para a análise do acervo documental, não poderia ter julgado o mérito da causa em seu desfavor por insuficiência probatória. Defende que, nos termos do art. 938, §§ 3º e 4º, do CPC, era dever do órgão julgador converter o julgamento em diligência para permitir a produção da prova que considerou indispensável, sob pena de cerceamento de defesa.<br>Afirma que os fatos estão devidamente delineados nas instâncias ordinárias e que a controvérsia se restringe à interpretação das normas processuais, o que afasta a incidência do óbice da Súmula 7/STJ.<br>Sem contrarrazões ao recurso especial.<br>Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância de origem (fls. 1.420-1.423), o que ensejou a interposição do presente agravo.<br>Não apresentada contraminuta do agravo.<br>É, no essencial, o relatório.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial.<br>Cinge-se a controvérsia a definir se, uma vez reconhecida pelo Tribunal de origem a necessidade de produção de prova pericial para o deslinde da causa, seria seu dever converter o julgamento em diligência, nos termos do art. 938, §§ 3º e 4º, do CPC, ou se poderia, desde logo, julgar o mérito em desfavor da parte que não se desincumbiu de seu ônus probatório.<br>Não obstante, a pretensão recursal, contudo, não merece prosperar, por encontrar óbices intransponíveis que impedem o conhecimento da matéria de fundo.<br>O prequestionamento é requisito constitucional de admissibilidade do Recurso Especial, exigindo que a tese jurídica veiculada no recurso tenha sido objeto de efetivo debate e decisão pelo Tribunal de origem.<br>No caso em tela, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 938, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Argumenta que, uma vez que o órgão julgador reconheceu a necessidade de prova técnica para formar seu convencimento, deveria, por obrigação legal, ter convertido o julgamento em diligência para a produção de tal prova, e não julgar o mérito em seu desfavor com base na ausência dela.<br>Ocorre que, da leitura do acórdão, constata-se que o Colegiado não enfrentou a controvérsia sob a ótica dos referidos dispositivos legais. A despeito da oposição de embargos de declaração para sanar a omissão, o Tribunal a quo os rejeitou sem se manifestar sobre a tese. Este cenário atrai, de forma inafastável, o óbice da Súmula 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".<br>Tampouco é possível socorrer-se do chamado prequestionamento ficto, previsto no artigo 1.025 do Código de Processo Civil. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior estabelece uma condição indispensável para sua aplicação: a parte recorrente deve alegar, nas razões do Recurso Especial, a violação do artigo 1.022 do mesmo diploma legal. Isso permite ao STJ verificar se o Tribunal de origem, ao rejeitar os embargos, incorreu de fato em omissão, obscuridade ou contradição. Sem a alegação de ofensa ao art. 1.022, não há como analisar a existência do vício que daria ensejo à aplicação do prequestionamento ficto.<br>No presente recurso, a recorrente não apontou violação do art. 1.022 do CPC, o que impede a superação do requisito do prequestionamento.<br>Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. ART. 1.025 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 QUANTO AO TEMA. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO NÃO CARACTERIZADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA N. 284 DO STF. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando a Corte local pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos de declaração, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento ( Súmula n. 211/STJ). 3. Para a admissão do prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/2015, exige-se que, no recurso especial, seja indicada a violação do art. 1.022 do CPC/2015 quanto às teses que se pretende prequestionar, a fim de possibilitar ao órgão julgador verificar a existência do vício imputado ao julgado de origem, o qual, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei, o que não ocorreu. Precedentes. 4. Considera-se deficiente, a teor da Súmula n. 284 do STF, a fundamentação recursal que alega violação de dispositivo legal cujo conteúdo jurídico não é suficiente para desconstituir o acórdão recorrido. 5. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(STJ - AgInt no REsp: 1776430 RS 2018/0200985-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 14/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXEGESE DO ART. 1.025 DO CPC/2015. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO NÃO CONFIGURADO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o seu conhecimento, a teor da Súmula 211/STJ. 3. Para a configuração do prequestionamento implícito, mister a manifestação expressa do tribunal de origem sobre a tese trazida no recurso especial, a despeito da não indicação explícita dos dispositivos legais em que se fundou a decisão recorrida. Na exegese do art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015, considera-se prequestionada determinada matéria apenas caso alegada e reconhecida a violação ao art. 1.022 do mesmo estatuto, requisitos estes que não se verificam na hipótese dos autos. 4. Agravo interno não provido.<br>(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 2084034 CE 2023/0235372-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 24/06/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2024).<br>Ainda que fosse possível superar o óbice do prequestionamento, o recurso encontraria outra barreira intransponível.<br>A recorrente alega que sua pretensão não é o reexame de provas, mas a correta valoração jurídica dos fatos já delineados no acórdão. Contudo, a linha argumentativa desenvolvida demonstra o contrário. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto probatório, concluiu que, apesar da existência de "extensa prova documental", esta, "sem a análise técnica do perito judicial, não é suficiente para demonstração dos fatos relevantes para a solução da lide".<br>Para acolher a tese da recorrente, de que as provas documentais e testemunhais já seriam suficientes para comprovar a inexecução do contrato e justificar a condenação, seria imprescindível que esta Corte reavaliasse o mérito dessas provas e a sua força probante, substituindo o juízo de valor feito pela instância ordinária. Em outras palavras, seria necessário mergulhar nos autos para decidir se os documentos, fotos e depoimentos, por si sós, eram ou não capazes de demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado.<br>Essa atividade é incompatível com a natureza do Recurso Especial, cuja função é uniformizar a interpretação da lei federal, e não atuar como uma terceira instância de julgamento. A pretensão da recorrente, portanto, esbarra na vedação da Súmula 7 do STJ.<br>A jurisprudência desta Corte é firme ao aplicar o referido enunciado em casos análogos:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 518 DO STJ. INCIDÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA. ABRANDAMENTO. DEMONSTRAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA, JURÍDICA OU ECONÔMICA. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A ausência de debate acerca dos dispositivos legais tidos por violados, a despeito da oposição de embargos declaratórios, inviabiliza o conhecimento da matéria na instância extraordinária, por falta de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF. 2. Apenas a indevida rejeição dos embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido para provocar o debate da corte de origem acerca de dispositivos de lei considerados violados que versam sobre temas indispensáveis à solução da controvérsia permite o conhecimento do recurso especial em virtude do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), desde que, no apelo extremo, seja arguida violação do art. 1.022 do CPC. 3. O CDC não se aplica no caso em que o produto ou serviço seja contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo.Entretanto, tem-se admitido o abrandamento desta regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). 4. O dano moral a pessoa jurídica não é presumível, motivo pelo qual deve estar demonstrado nos autos o prejuízo ou abalo à imagem comercial. 5. Incide a Súmula n. 7 do STJ se o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclamar a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 6. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 7. Agravo interno desprovido.<br>(STJ - AgInt no REsp: 1864109 SP 2019/0186855-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 12/08/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2024)<br>PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. ART. 1.022, II, DO CPC. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 156, 370, 371, 480, 938, §§ 1º E 3º, DO CPC. PRETENSÃO POR NOVA PERÍCIA JUDICIAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DE ORIGEM E PELA CORTE A QUO QUE O LOCAL NO QUAL SE INICIOU A CONSTRUÇÃO É ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANTENTE E SE QUALIFICA COMO PROMONTÓRIO. CONCLUSÃO QUE ENCONTRA RESPALDO NO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. ARTS. 3º E 4º DA LEI N. 12.651/2012 E ART. 3º DA LEI N. 7.661/1988. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA POR MEIO DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL LOCAL. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Na origem, tem-se ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a Fundação Municipal do Meio Ambiente de Florianópolis/SC, o Município de Florianópolis, a União e o particular, que ora recorre. Em síntese, o Parquet federal busca a condenação dos entes públicos e do particular na obrigação de adotarem medidas que cessem e recuperem os danos ambientais produzidos em área de promontório (Área de Preservação Permanente - APP), com a demolição da obra iniciada, retirada de entulho, anulação dos atos administrativos que autorizaram a obra, vedação de concessão de alvarás, o cancelamento do aforamento das terras da União no promontório e a obrigação de publicar a sentença em meio de comunicação de grande circulação. Sentença de procedência, em parte, dos pedidos (fls. 1.814-1.834), que foi mantida pelo Tribunal Regional da 4ª Região (fls. 1.941-1.942). Sobreveio, então, embargos de declaração opostos contra o acórdão de apelação e recurso especial, no qual se alega a manutenção de pontos omissos;violação a normas que tratam da prova pericial em juízo; a não existência de área a ser protegida no local, de acordo com a legislação federal; e ofensa a normas que tratam do direito adquirido. Isso porque, síntese: não ficou devidamente configurado ser o acidente geográfico um promontório; essa espécie de relevo não está correlacionada na legislação federal; e a antiga construção feita sobre a área, antes do início da nova obra, remonta à década de 1960.3. Não ocorreu ofensa ao art. 1.022, II, do CPC, pois os acórdãos da Corte de origem estão devidamente fundamentados, tendo sido tratados, de forma clara e objetiva: (i) o tema a respeito da não adoção da prova pericial, pois outros critérios contidos na sentença asseguraram a conclusão de que, a área sub judice configura o relevo denominado promontório pela legislação estadual; (ii) a questão sobre a existência do dever constitucional, comum à União, Estados e Distrito Federal, de proteção ao meio ambiente, nos termos do art. 23, VI, da Constituição Federal; e (iii) quanto à não incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo direito adquirido à manutenção do dano ambiental no local.4. Nos termos da jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção por meio de outros elementos contidos nos autos, com a indicação das razões da formação de seu convencimento, como ocorreu no caso dos autos, conforme autoriza o princípio do livre convencimento motivado. Assim, tem-se que o exame da ofensa aos artigos 156, 370, 371, 480, 938, §§ 1º e 3º, do CPC, a fim de que seja autorizada nova perícia no local para, eventualmente ser apresentada nova classificação da área como sendo uma ponta, e não um promontório, impõe o reexame de fatos e provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. Nesse sentido, confiram-se: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.481.889/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 26/6/2017; e AgInt no REsp n. 1.532.643/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23/10/2017.5. A alegação de violação dos artigos 3º e 4º da Lei n. 12.651/2012 (Novo Código Florestal) e 3º da Lei n. 7.661/1988 (Lei do Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro), a fim de que se observe não ser o promontório relevo protegido pela legislação federal, não deve ser admitida. Isso porque o acórdão recorrido está fundamentado exclusivamente nas legislações estadual e municipal que reconhecem a referida área como sendo de proteção ambiental. Eventual controvérsia a respeito do confronto entre as normas das leis federais anunciadas e a legislação local desborda das hipóteses taxativamente previstas pela Constituição Federal para a admissão da questão na via do recurso especial.6. O exame de ofensa aos artigos 6º, 24 e 30 do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) não se apresenta apto à admissão pela via do apelo especial.Segundo a Corte de origem, as construções realizadas na área na década de 1960, com pouco mais de 100 m , não foram mantidas; e o início da nova construção no local, perfazendo 1.500 m , foi embargado pela fiscalização, pois incompatível com as normas locais (estadual e municipal), tendo sido concluído pela não existência de direito adquirido à manutenção do dano ambiental. Desse modo, conclui-se que a admissão dessa controvérsia, por meio de recurso especial, encontra óbice nas Súmulas 7 do STJ e 280 do STF.7. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e negar-lhe provimento.<br>(STJ - AREsp: 2171004 SC 2022/0219593-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/09/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2023)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários fixados em desfavor da parte recorrente para 12% sobre o valor atualizado da causa.<br>Publique-se. Intime-se.<br> EMENTA