DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão assim ementado (fl. 77):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - RECURSO DEFENSIVO - AFASTAMENTO DE FALTA GRAVE - PRELIMINAR DE OFÍCIO - AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA - DECISÃO NULA - ANÁLISE DE MÉRITO PREJUDICADA.<br>- Em consequência da jurisdicionalização da execução penal, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, nula é a decisão que reconhece a falta grave sem prévia realização de audiência de justificação para oitiva pessoal do reeducando, nos moldes do art. 118, §2º da LEP.<br>- Ser ouvido por um juiz ou Tribunal competente na apuração de qualquer acusação penal formulada contra si, ou na determinação de seus direitos de qualquer natureza, é uma garantia judicial prevista na Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos.<br>Nas razões do recurso, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais argumenta que o acórdão recorrido violou a jurisprudência desta Corte Superior, porquanto anulou decisão do Juízo da execução penal que reconheceu falta grave cometida pelo apenado.<br>Alega que, tendo sido realizado o competente procedimento administrativo disciplinar em que assegurado ao condenado o contraditório e a ampla defesa, estaria equivocada a conclusão do acórdão recorrido, de que haveria a necessidade de realização de audiência de justificação.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso em parecer assim ementado (fl. 133).<br>RESP. DISTINÇÃO ENTRE REEXAME E REVALORAÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE DE REVALORAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. PELO PROVIMENTO.<br>1. A revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido não implica o vedado reexame do conjunto fático-probatório. (Precedentes)<br>Parecer pelo provimento do recurso (grifos no original).<br>As informações solicitadas à fl. 138 foram prestadas às fls. 145-178 e 179-313.<br>É o relatório.<br>No caso dos autos, o Juízo da execução penal reconheceu a falta grave nos seguintes termos (fls. 6-13):<br>Narra o procedimento administrativo de seq. 391.1 que, no dia 12/03/2023, ao durante procedimento de ronda noturna os Policiais no momento que estavam nas regiões perimetrais do pavilhão 10, observaram que nas proximidades das celas 87, 88, 89 e 90 alguns IPLs faziam uso de um aparelho celular. Mediante a tal situação os policiais adentraram o pavilhão 10 e iniciaram o procedimento de busca e revista minuciosa nas celas 90, 89, 88 e 87, sendo que durante a revista na cela 87 os policiais encontraram localizado em cima da cama, escondido de baixo do cobertor um aparelho celular da marca SAMSUNG, modelo A033, com IMEI 350057312755974, com 37% de bateria e com um chip da operadora TIM em uso.<br>O Ministério Público pugnou pelo reconhecimento da conduta como falta grave, ocorrida em 12/03/2023.<br>A Defensoria Pública pugnou pelo não reconhecimento da falta.<br>Registre-se que foi garantido o direito ao contraditório na audiência do Conselho Disciplinar, na qual o sentenciado foi assistido por defensor público.<br>O sentenciado, na esfera administrativa, declarou que<br>"Exerceria o direito de permanecer calado e que irá se pronunciar somente na frente do juiz, PERGUNTADO se deseja acrescentar ao, RESPONDEU que não."<br>O policial penal Isaías Batista de Araújo Júnior declarou em sede administrativa que:<br>"confirma o inteiro teor do comunicado interno; QUE estava realizando suas atividades de inspetoria, quando foi solicitado apoio pela raio de comunicação interna por policiais que realizavam ronda preventiva noturna pelos pavilhões do acesso inferior que havia sido observado pelos policiais o uso de aparelho celular por IPLs. QUE imediatamente se deslocou ao local, QUE ao chegando ao local iniciaram procedimento de revista minuciosa em algumas celas da parte superior do pavilhão, QUE realizou a contenção da equipe para retirada dos IPLs do interior das celas e algemados nas grades e orientados a realizar o acompanhamento visual do procedimento, QUE estava no interior de uma das celas e testemunhou o momento que um dos policiais empenhados no procedimento localizou um aparelho celular que estava enrolado em meio a um cobertor em cima da cama, QUE o aparelho estava ligado, QUE o material foi apresentado aos IPLs e que um deles confessou espontaneamente a propriedade do material diante de outros IPLs e dos demais policiais."<br>Já o policial penal Douglas Adam"s Rodrigues da Costa declarou que:<br>"confirma o teor do comunicado interno; QUE nesse dia, durante períodonoturno ele se encontrava responsável pela "gaiola" do pavilhão 10, QUE o procedimento corriqueiro de ronda observou que Um IPL estava conversando com algum que não se encontrava dentro do pavilhão, QUE a cela fica na parte lateral do pavilhão e que ao observar a situação suspeita solicitou apoio da inspetoria para averiguação, QUE ao chegar ao pavilhão, foi necessário a revista de quatro celas pois não foi possível em um primeiro momento o reconhecimento da cela suspeita, QUE ao chegar na cela 87 os policiais encontraram em cima da cama um aparelho celular da marca SAMSUNG, QUE somente o IPL se encontrava encarcerado na cela 87 e que o mesmo visualizou a todo momento a revista em sua cela e assumiu a propriedade do aparelho."<br>Já o policial penal Rodrigo de Souza Lopes declarou que:<br>"confirma o teor do comunicado interno; QUE nesse dia realizava o procedimento de ronda em torno dos pavilhões, QUE próximo as celas 87 e 90 do pavilhão 10, foi possível ouvir uma conversa que parecia ser ao telefone, QUE o declarante e outro policial, solicitaram via Ht apoio a inspetoria para realizarem o adentramento no referido PV, QUE assim que o fizeram ao revistar a cela 87 foi encontrado um celular, escondido no cobertor em cima da cama, QUE nessa cela morava apenas o IPL Wellington, que logo assumiu a propriedade do material, PERGUNTADO se o IPL foi coagido a assumir a posse, RESPONDEU que não, o IPL morava sozinho na cela e de imediato assumiu ser ele o dono."<br>O policial penal Wesley Reis da Silva declarou em sede administrativa que:<br>"Na data do fato o IPL Wellington foi levado a enfermaria, QUE apresentava escoriação no braço esquerdo e um pequeno hematoma em volta dos olhos, QUE não havia necessidade de encaminhá-lo a atendimento externo, QUE foi dado ao IPL analgésicos e orientações de enfermagem, QUE Wellington relatou ao declarante que havia provocado as lesões em seu corpo, pois estava revoltado pelo fato que seria comunicado, devido ter sido encontrado um celular em sua cela."<br>O policial penal Adolfo Júlio Ferreira Neto declarou em sede administrativa que:<br>"PERGUNTADO se recorda do dia que encaminhou o IPL Wellington Oliveira Gabriel para atendimento na enfermaria, RESPONDEU QUE sim, PERGUNTADO se durante o trajeto até a enfermaria o IPL conversou ou comentou sobre algum fato, RESPONDEU que o IPL estava muito alterado porque seu celular havia sido apreendido e que relatou ter feito essas lesões em seu corpo, que ao chegar na enfermaria o IPL relatou a mesma história."<br>O policial penal Douglas Adam"s Rodrigues da Costa, nos esclarecimentos complementares declarou que:<br>"PERGUNTADO se houve alteração durante o procedimento de revista em cela que ocasionou alguma lesão no IPL, RESPONDEU que sim, ao abrir as algemas do IPL para conduzi-lo a cela de segurança e posterior encaminhamento à delegacia de Polícia pela apreensão do aparelho celular, em atitude suspeita o IPL tentou correr para dentro de sua cela, que estava com a porta entreaberta, QUE segurou o IPL e este bateu com a testa na grade da porta, contudo não houve lesão aparente e tampouco o IPL expôs qualquer reclamação, QUE quando chegaram a delegacia, o depoente observou que o IPL estava com um hematoma bem aparente no olho direito e questionou o IPL se gostaria de ser encaminhado ao IML, tendo o IPL respondido que não havia necessidade, QUE questionou ao IPL se gostaria de ser encaminhado ao IML, posto que já estavam na delegacia e poderiam solicitar ao delegado, QUE o IPL disse não haver necessidade pois ele mesmo havia se agredido, PERGUNTADO se o IPL prestou depoimento na delegacia a respeito da propriedade do aparelho, RESPONDEU que não, apenas assinou um documento na delegacia e retornou para a unidade, QUE no início o IPL estava alterado afirmando que não tinha relação com o aparelho, mas posteriormente afirmou que lhe pertencia e se acalmou "<br>Considerando a posse de objetos ilícitos e a declaração do sentenciado Vanderlei Ribeiro, o qual acompanhou o procedimento confirmando os fatos narrados, se faz necessário o reconhecimento da falta grave.<br> .. <br>Como expresso no dispositivo do artigo 50 inciso VII da Lei 7210/84 (Lei de Execução Penal), comete falta grave aquele que estiver em sua posse o aparelho telefônico:<br>Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:<br>VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).<br>Tendo em vista que os agentes públicos detêm presunção relativa de veracidade em suas alegações, que o sentenciado assumiu, em sede administrativa, a posse dos objetos, e que o artigo 50, inciso VII, da LEP dispõe que a posse de aparelho telefônico, de rádio ou similar constitui falta grave, outro caminho não há senão o reconhecimento da falta grave para todos os efeitos da execução penal.<br> .. <br>Portanto, o reconhecimento da falta grave é a medida que se impõe.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, anulou a decisão de primeiro grau e determinou que fosse designada a audiência de justificação, consignando, para tanto, que (fls. 79-82):<br>Analisando detidamente os autos, verifica-se que durante a execução da pena, sobreveio a notícia de que o reeducando praticou falta grave. Contudo, o Juízo a quo reconheceu a citada falta sem antes designar a devida audiência de justificação (ordem n.º 02).<br>Com efeito, é imprescindível que sejam assegurados ao apenado os direitos ao contraditório e à ampla defesa para que haja a devida apuração da prática de infração disciplinar de natureza grave.<br>Nesse sentido, a meu juízo e na esteira do que tem entendido o STF, eventual irregularidade e até mesmo a não instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar podem ser superadas com a regular realização da audiência de justificação em sede jurisdicional.<br>Colaciona-se, acerca do tema, o entendimento do Supremo Tribunal Federal em Tema 941:<br>A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena.<br>Ainda, ressalta-se que a existência de PAD acerca da falta grave não afasta a necessidade da realização da audiência de justificação, haja vista a independência das instâncias e a jurisdicionalização da execução penal.<br>Desse modo, a audiência de justificação, segundo entendimento que prevalece nas Cortes Superiores, afigura-se imprescindível para propiciar ao reeducando o exercício da ampla e efetiva defesa, não apenas a defesa formal, em obediência à regra do artigo 118, §2º, da Lei de Execução Penal:<br>Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:  .. <br>I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;  .. <br>§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.<br>Contudo, in casu, o Juízo da origem dispensou a realização da audiência de justificação e homologou a falta grave em desfavor do apenado, não lhe permitindo, na oportunidade, o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo reeducando.<br>Ressalta-se, por oportuno, que por ocasião da audiência de justificação é que o juiz tem a oportunidade de ouvir do reeducando, as razões que o levaram a agir de determinada forma, como também de aferir o teor das respostas e reações dadas a cada questão formulada pela defesa ou pelo Ministério Público.<br>É inegável que a percepção desses elementos é essencial para a formação do livre convencimento do julgador, o qual só se mostra viável sob a ótica de quem presencia o debate, ou seja, tão somente em audiência, sendo imprescindível realização desta, para, se for o caso, ser homologada a falta grave.<br>Nesse sentido, o reconhecimento da falta grave em desconformidade com o disposto no §2º do art. 118 da LEP, isto é, sem a oitiva prévia do reeducando em juízo, em sede de audiência de justificação, implica em cerceamento ao contraditório e à ampla defesa, bem como ao devido processo legal.<br> .. <br>De mais a mais, o direito de ser ouvido, encontra-se previsto também no art. 8º, "1", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tratado internacional ratificado e internalizado pelo Brasil por meio do Decreto n.º 678/1992, que assim dispõe:<br>Artigo 8º - Garantias judiciais:<br>1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.<br>Portanto, considerando a homologação da falta grave sem a prévia oitiva do sentenciado em Juízo, necessária é a declaração de nulidade da decisão, para determinar que o magistrado da origem, antes de apreciar o mérito da infração disciplinar, observe o procedimento específico para a apuração da prática de eventual falta grave, designando-se a audiência de justificação (grifei).<br>Entretanto, consoante se verifica das informações prestadas pelo Juízo execução penal, a audiência de justificação já foi realizada e, a pedido do Ministério Público, foi instaurado incidente de insanidade mental, o que ocasionou a suspensão da apuração da infração disciplinar.<br>Dessa forma, diante da alteração da realidade fática dos autos, forçoso reconhecer a prejudicialidade do presente recurso especial que pretendia o restabelecimento da decisão que havia reconhecido a falta grave, cuja apuração agora aguarda a conclusão do incidente de insanidade mental.<br>Ante o exposto, julgo prejudicado o presente recurso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA