DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de EDMILSON ANTONIO JOSE, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 2225270-37.2025.8.26.0000.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 10/7/2025, posteriormente convertido em prisão preventiva, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 21 da Lei de Contravenções Penais e 129, §9º, do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal, observadas as disposições da Lei n. 11.340/06.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado (art. 23):<br>"HABEAS CORPUS. Lesão corporal e vias de fato praticados em contexto de violência doméstica. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Paciente que chegou alcoolizado em casa e empurrou violentamente sua companheira após iniciada uma discussão, passando a agredir o filho menor da ofendida que tentou intervir, segurando sua cabeça ao chão e nele desferindo socos, causando-lhes lesões. Alegada falta de fundamentação idônea na decisão objurgada. Não ocorrência. Condições pessoais favoráveis que não impedem a segregação cautelar, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Requisitos dos arts. 312 e 313, I e III, do CPP preenchidos e devidamente fundamentados, com fulcro no art. 93, IX, da CF. Pleito de trancamento da ação penal ante a ausência de justa causa devido à ausência de representação das vítimas. Descabimento da medida na estreita via do habeas corpus, que ostenta caráter excepcional, restrita às hipóteses de manifesta atipicidade, ausência de justa causa ou extinção da punibilidade, não evidenciadas no caso concreto. Crimes processados mediante ação penal pública incondicionada, sendo irrelevante a ausência de representação pelos ofendidos ou a respectiva renúncia. Não evidenciado vício na decretação da constrição cautelar de ofício pela autoridade apontada coatora. Manifestação posterior do Ministério Público favorável à manutenção da prisão preventiva que supre a irregularidade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Constrangimento ilegal não verificado. Ordem denegada."<br>No presente writ, a defesa alega que:<br>a) a prisão preventiva foi decretada de forma ilegal, contrariando o sistema acusatório, uma vez que o Ministério Público, durante a audiência de custódia, manifestou-se pela aplicação de medidas cautelares diversas da prisão;<br>b) a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva carece de fundamentação idônea, utilizando argumentos genéricos e desprovidos de elementos concretos que justifiquem a medida extrema;<br>c) que a genitora da vítima menor manifestou-se nos autos pela revogação das medidas protetivas e pela ausência de interesse em representar contra o paciente, o que, segundo a defesa, demonstra a inexistência de risco à ordem pública ou à integridade das vítimas;<br>d) o crime de lesão corporal praticado contra o menor  K H C J , por ser do sexo masculino, exige representação para a instauração da ação penal, o que não ocorreu, configurando ausência de condição de procedibilidade.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva, com ou sem aplicação de medidas cautelares diversas, e para trancar a ação penal em relação à imputação de lesão corporal contra o menor  K H C J , por ausência de condição de procedibilidade.<br>Liminar indeferida (fls. 167/169).<br>Informações prestadas (fls. 175/191 e 196/200).<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 202/208).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça STJ.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A hipótese acusatória é a de que, durante uma discussão doméstica, o paciente, embriagado, empurrou sua companheira e praticou lesão corporal contra o filho adolescente (14 anos de idade) do casal, tendo o derrubado no chão, segurado sua cabeça e o golpeado com socos.<br>Embora no termo de audiência de custódia não conste informação sobre o teor do parecer ministerial (gravado em áudio), o Tribunal de origem aferiu que houve requerimento de aplicação de medida cautelar não prisional. Contudo, considerou que o vício da decretação de ofício foi sanado por manifestação posterior do Ministério Público favorável à prisão preventiva (fl. 33):<br>"No que concerne ao vício apontado pelo impetrante devido à decretação da prisão preventiva pelo d. Juízo impetrado ex officio, ou seja, sem pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial, consigne-se que a manifestação posterior do Parquet, favorável à manutenção da segregação cautelar (fls. 99/102 dos autos de conhecimento), supre a alegada irregularidade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANIFESTAÇÃO POSTERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA. VÍCIO SUPERADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  5. A jurisprudência do STJ entende que a posterior manifestação do Ministério Público pela necessidade da manutenção da prisão preventiva do acusado supre o vício decorrente da decretação da constrição de ofício. (STJ, AgRg no RHC nº 203.592/PI, Relator Min. Joel Ilan Paciornik. 5ª Turma. Julgamento: 05/08/2025, grifo nosso)<br> .. "<br>Entretanto, o julgado desta Relatoria, invocado como paradigma pelo TJSP, foi revisto em sede de embargos de declaração com efeitos infringentes:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONTRADIÇÃO SANADA. ILEGALIDADE VERIFICADA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão da Quinta Turma do STJ que negou provimento ao agravo regimental, mantendo a prisão preventiva do embargante decretada na sentença condenatória.<br>2. O embargante alegou contradição no acórdão embargado, que teria se baseado em premissa fática equivocada ao afirmar que houve manifestação posterior do Ministério Público pela manutenção da prisão preventiva.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há a alegada contradição do acórdão embargado.<br>4. Também se discute se a decretação de prisão preventiva de ofício pelo Juízo sentenciante, sem prévio requerimento do Ministério Público, é válida à luz do sistema acusatório vigente.<br>III. Razões de decidir<br>5. A contradição apontada merece ser reconhecida, pois o acórdão embargado se baseou em premissa equivocada ao afirmar que houve manifestação do Ministério Público pela manutenção da prisão preventiva do embargante após a sentença condenatória.<br>6. A jurisprudência do STJ, com base nos arts. 311 e 282, § 4º, do CPP, entende que é vedada a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz, em homenagem ao sistema acusatório, sendo necessária provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.<br>7. A decretação de prisão preventiva de ofício na sentença condenatória, sem provocação do Ministério Público, configura flagrante ilegalidade, conforme entendimento desta Corte Superior.<br>8. A prisão preventiva do embargante deve ser revogada, com a aplicação das medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP, a serem especificadas pelo juízo de primeiro grau.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para revogar a prisão preventiva do embargante e substituí-la por medidas cautelares diversas, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau.<br>Tese de julgamento:<br>1. A prisão preventiva não pode ser decretada de ofício pelo juiz, devendo respeitar a provocação do Ministério Público ou da autoridade policial.<br>2. A imposição de medida mais gravosa do que a postulada viola o sistema acusatório e a imparcialidade judicial.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 282, § 4º, 311 E 319.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 2.161.880/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 2/7/2025; STJ, AgRg no HC 699.150/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15.02.2022.<br>(EDcl no AgRg no RHC n. 203.592/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025.)<br>Especificamente quanto à questão de, durante a audiência de custódia, o juiz decretar prisão preventiva em confronto com o parecer ministerial, a jurisprudência da Quinta Turma do STJ está orientada no sentido de que fere o princípio acusatório:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL PELA APLICAÇÃO DE CAUTELARES ALTERNATIVAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Goiás contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que confirmou a legalidade da conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva, mesmo diante do pedido ministerial de concessão de liberdade provisória com medidas cautelares diversas da prisão.<br>2. O Ministério Público, desde a audiência de custódia, postulava expressamente pela liberdade provisória com imposição de medidas cautelares alternativas, conforme consta do registro do ato processual.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o juiz pode decretar de ofício a prisão preventiva quando o Ministério Público pleiteia medida cautelar menos gravosa.<br>III. Razões de decidir<br>4. O art. 311 do Código de Processo Penal estabelece que a prisão preventiva só pode ser decretada por provocação, sendo vedada a decretação ex officio de medidas cautelares no processo penal.<br>5. A decisão do juízo singular ultrapassou os limites da provocação e impôs, de ofício, medida de natureza mais gravosa do que a postulada, em contrariedade aos arts. 282, § 2º, e 311 do CPP.<br>6. A atuação judicial que impõe medida mais gravosa sem provocação viola a imparcialidade judicial e o sistema acusatório, rompendo a paridade de armas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso provido para revogar a prisão preventiva e substituí-la por medidas cautelares diversas, a serem especificadas pelo juízo de primeiro grau.<br>Tese de julgamento: "1. A prisão preventiva não pode ser decretada de ofício pelo juiz, devendo respeitar a provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. 2. A imposição de medida mais gravosa do que a postulada viola o sistema acusatório e a imparcialidade judicial".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 282, § 2º, e 311.<br>Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada.<br>(REsp n. 2.161.880/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 2/7/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE DECRETAÇÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL. CABIMENTO. ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. DUPLO HOMICÍDIO TENTADO EM CONTEXTO DE DISPUTA ENTRE FACÇÕES CRIMINOSAS. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE FORAGIDO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que " a  conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente". (RHC n. 131.263/GO, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe 15/4/2021).<br>3. Tendo a autoridade policial representado pela decretação da prisão preventiva do agravante, resta atendido o requisito previsto no art. 311 do Código de Processo Penal.<br>4. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ.<br>5. No caso, verifica-se que a prisão foi devidamente justificada, tendo em vista os indícios de periculosidade dos acusados. Com efeito, foi-lhes imputada a suposta prática de dois delitos de homicídio tentado, supostamente motivado por disputas entre facções criminosas. O magistrado destacou não se tratar, aparentemente, de ato isolado, tendo em vista que eles respondem a outros processos criminais, pelo que a prisão seria necessária para a preservação da ordem pública.<br>6. Ademais, o Tribunal a quo ressaltou que o decreto de prisão não foi cumprido o que reforça a necessidade da custódia - ainda que ele eventualmente tenha se apresentado à autoridade policial no curso das investigações -, como forma de assegurar a aplicação da lei penal.<br>7. Tendo sido demonstrada a necessidade custódia cautelar, mostra-se inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.<br>8. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC n. 904.015/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.)<br>A ilegalidade da decretação de ofício de prisão preventiva é reforçada pelo art. 17 da Lei n. 14.344/2022, que "Cria mecanismos para a prevenção e o enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente  .. ", cujo art. 17 dispõe "Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial."<br>Com relação à ausência de representação da vítima, é certo que, pelo Tema Repetitivo n. 1.186, apenas as adolescentes do gênero feminino foram abarcadas pela Lei Maria da Penha; deste modo, quanto a essas vítimas, nos termos do enunciado da Súmula 542 do STJ, a ação penal será incondicionada. Vejamos:<br>Teses do Tema Repetitivo n. 1186:<br>" 1. A condição de gênero feminino é suficiente para atrair a aplicabilidade da Lei Maria da Penha em casos de violência doméstica e familiar, prevalecendo sobre a questão etária.<br>2. A Lei Maria da Penha prevalece quando suas disposições conflitarem com as de estatutos específicos, como o da Criança e do Adolescente."<br>Súmula n. 542:<br>" A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada."<br>Contudo, há necessidade de dilação probatória para aferir se há questão de gênero subjacente na violência contra o adolescente, haja vista que o paciente teria dito "eu vou ensinar você a virar homem", não se sabendo ao certo o contexto dessa fala. Ou seja, não está claro se punição corporal foi aplicada pelo pai da vítima como deturpado meio para amadurecimento ou se representa intolerância de gênero.<br>É certo que a aplicabilidade da Lei Maria da Penha não se restringe à condição do sexo feminino (conceito biológico). "5. A balizada doutrina sobre o tema leva à conclusão de que as relações de gênero podem ser estudadas com base nas identidades feminina e masculina. Gênero é questão cultural, social, e significa interações entre homens e mulheres. Uma análise de gênero pode se limitar a descrever essas dinâmicas. O feminismo vai além, ao mostrar que essas relações são de poder e que produzem injustiça no contexto do patriarcado. Por outro lado, sexo refere-se às características biológicas dos aparelhos reprodutores feminino e masculino, bem como ao seu funcionamento, de modo que o conceito de sexo, como visto, não define a identidade de gênero. Em uma perspectiva não meramente biológica, portanto, mulher trans mulher é. " (REsp n. 1.977.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 22/4/2022).<br>Dessa forma, o trancamento da ação penal seria prematuro.<br>Isso posto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para conceder liberdade provisória ao paciente, mediante medidas cautelares não prisionais a serem definidas em primeiro grau (Ação Penal n. 1500762-02.2025.8.26.0022, 2ª Vara Criminal da Comarca de Amparo/SP).<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA