DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado (fl. 620):<br>REEXAME DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL - VALOR DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA - PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO - OBSERVÂNCIA AOS §§2º,3º E 5º DO ART. 85 DO CPC E DO TEMA 1076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO - ACÓRDÃO RETIFICADO.<br>I - A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, decidindo o R Esp 1.906.618/SP, representativo de controvérsia, fixou o Tema 1076, segundo o qual: I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC), a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;<br>II) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II - De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, os honorários serão fixados, subsequentemente, sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Deste modo, sendo cabível aferir, no caso concreto, o proveito econômico obtido pela parte, devem os honorários advocatícios ter este como base de cálculo.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 678/682).<br>Nas razões de seu recurso especial (fls. 692/703), a parte requer a anulação do acórdão recorrido por violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que o Tribunal de origem não analisou a aplicação dos incisos I e II do art. 173 do Código Tributário Nacional (CTN), o que culminou no equívoco de que o débito tributário estaria extinto pela decadência.<br>As contrarrazões foram apresentadas (fls. 707/713).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Sobre a questão controvertida, no julgamento do Agravo de Instrumento, a Corte Estadual asseverou (fls. 582/598):<br>Da análise da sentença e do acórdão proferidos nos autos da ação anulatória nº 0800609-79.2015.8.12.0012, de Relatoria do Des. Amaury da Silva Kuklinski, julgado em 11/07/2018, observa-se que o crédito tributário estadual foi desconstituído em razão da ausência de elementos materiais, ou seja, denota-se que a desconstituição do ALIM anterior ocorreu pelo reconhecimento da inexistência de fato gerador, a justificar a conclusão de que houve vício material e não meramente formal.<br> .. <br>Na hipótese, a indevida apuração de ICMS, em razão da ausência de provas que demonstrassem que a contribuinte realizou a circulação de mercadorias sem o destaque do ICMS no período de 04/2010 a 10/2011, maculou a validade da exação, pois ausente a descrição e o devido enquadramento legal da infração, ou seja, sem o devido nexo entre o ato e o dispositivo legal, permeado por fundamentação genérica.<br> .. <br>Assim, impõe-se concluir que houve o reconhecimento, na referida ação anulatória, de vício material, atinente à essência do próprio lançamento tributário e aos elementos que compõem o fato jurídico que poderia dar ensejo à expedição do referido ALIM.<br>Dessa forma, sendo o lançamento nulo, evidente é a sua inexistência, sendo indevido recompor ao fisco estadual o prazo para a Fazenda Pública constituir novo crédito tributário à luz dos fatos geradores desconstituídos, aplicando-se ao caso o inc. I do art. 173 do CTN, pois constatada a existência de vício material e não meramente formal.<br>Assim, o termo inicial da decadência previsto no art. 173, II do CTN é aplicável apenas nos casos em que o lançamento tenha sido anulado por vício formal, o que não ocorre no caso, em que se trata de anulação pela existência de vício material, aplica-se, para o novo lançamento, o prazo decadencial previsto no art. 173, I do CTN.<br> .. <br>Portanto, tem-se que a decisão agravada merece reparos, impondo-se reconhecer que o direito material de lançamento do tributo descrito na CDA nº 2019/122752, cujos fatos geradores ocorreram no período de 04/2010 a 10/2011, resta fulminado pela decadência, com fundamento no inc. I do art. 173 do CTN.<br>A parte opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fls. 657/662):<br>Sem demora, para contextualizar, é importante ter em mente que, segundo a argumentação do embargado, o crédito tributário estaria fulminado pela decadência, uma vez que, no seu entender, os vícios presentes no primeiro lançamento (ALIM 23.517- E) são materiais e não formais, de modo que o prazo que o Fisco disporia para efetuar o novo lançamento já teria transcorrido antes da lavratura do novo lançamento (ALIM 43.086-E/CDA 122752/2019).<br>Nesse sentido, por entender que os vícios são materiais, o agravante defendeu que o termo inicial da decadência seria a data dos fatos geradores e não a data do trânsito em julgado da ação ordinária que reconheceu a nulidade do ALIM 23.517-E.<br>Infortunadamente, o TJMS decidiu acatar o argumento e declarou a decadência.<br> .. <br>No entanto, da leitura do acórdão, percebe-se que esta E. Câmara Julgadora deixou de analisar os argumentos expostos pela Fazenda Estadual e que tratavam da diferenciação entre a aplicação dos incisos I e II do artigo 173, omissão esta que culminou na equivocada conclusão que de que o débito tributário representado pelo ALIM 43.086-E estaria extinto pela decadência.<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o TJMS assim decidiu (fls. 678/682):<br>De se notar que, se o acórdão considerou a indevida apuração de ICMS, em razão da ausência de provas que demonstrassem que a contribuinte realizou a circulação de mercadorias sem o destaque do ICMS no período de 04/2010 a 10/2011, maculou a validade da exação, pois ausente a descrição e o devido enquadramento legal da infração, ou seja, sem o devido nexo entre o ato e o dispositivo legal, permeado por fundamentação genérica.<br>Dessa forma, impositiva a conclusão no sentido de que houve o reconhecimento, na referida ação anulatória, de vício material, atinente à essência do próprio lançamento tributário e aos elementos que compõem o fato jurídico que poderia dar ensejo à expedição de novo ALIM.<br>Entretanto, mostra-se nulo o lançamento, sendo indevido recompor ao fisco estadual o prazo para a Fazenda Pública constituir novo crédito tributário à luz dos fatos geradores desconstituídos, aplicando-se ao caso o inc. I do art. 173 do CTN, pois constatada a existência de vício material e não meramente formal.<br>Não há nenhum vício no acórdão, uma vez que a Corte Estadual justificou adequadamente o reconhecimento de vício material, e não meramente formal no lançamento tributário.<br>Inexiste a alegada violação do art.1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>É importante ressaltar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA