DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo, com pedido liminar, impetrado em favor de EDSON CAMPOS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.<br>O acórdão tido como violador do direito do paciente restou assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/1990, ART. 2º, II, POR NOVE VEZES, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL ACUSATÓRIA.<br>PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. AVENTADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTUMÁCIA DA INSOLVÊNCIA E DE DOLOESPECÍFICO. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO DE MERO INADIMPLEMENTO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA, TERIA DEIXADO DE RECOLHER OS DEVIDOS VALORES DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS QUE INFORMOU NAS DECLARAÇÕES DO ICMS E DO MOVIMENTO ECONÔMICO - DIMES CORRESPONDENTES A NOVE MESES DO ANO DE 2013. QUANTIDADE QUE DEMONSTRA, A PRINCÍPIO, A INSISTÊNCIA EM PERMANECER PRATICANDO AS AÇÕES ILÍCITAS. PRECEDENTES.<br>REQUERIDA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOCORRÊNCIA. QUANTUM SONEGADO QUE ULTRAPASSA O PARÂMETRO PREVISTO NA LEI ESTADUAL 12.646/2003 DE DOIS MIL E QUINHENTOS REAIS. HIPÓTESE EXCEPCIONAL PARA OBSTAR O ANDAMENTO PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ATUAÇÃO DO JUÍZO SINGULAR E O DIREITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PROVAR A ACUSAÇÃO. OBSERVÂNCIA À REGRA DA PARIDADE DE ARMAS ENTRE AS PARTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.<br>ORDEM DENEGADA." (e-STJ, fl. 183).<br>Irresignada, a defesa impetra o presente writ alegando atipicidade da conduta.<br>Sustenta que, no RHC 163.334/SC, o STF, por maioria, reconheceu a necessidade de dois requisitos para a caracterização do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90: (a) contumácia; e (b) dolo específico de apropriação. Concluiu-se, portanto, não bastar a mera inadimplência. No caso concreto, aduz que "a contumácia da inadimplência do Paciente ou o dolo específico de apropriação não foram sequer imputados formalmente ao Paciente na denúncia, que se limitou a descrever uma inadimplência fiscal durante alguns meses (não todos) do ano de 2013." (e-STJ, fl. 7).<br>Assim, requer, liminarmente, a suspensão do processo até julgamento deste habeas corpus. No mérito, busca o trancamento da ação penal.<br>A liminar foi indeferida.<br>O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não conhecimento ou denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicie-se observando que a Corte local, denegou a ordem requerida, pois verificou a presença dos elementos necessários à caracterização do delito descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/90:<br>"Infere-se dos autos que Edson Campos foi denunciado pela apontada prática do crime de sonegação fiscal, em continuidade delitiva, porquanto teria, nas datas de 10-2-2013, 10-3-2013, 10-4-2013, 10-5-2013, 10-6-2013, 10-7-2013, 10-8-2013, 10-12-2013 e 10-1-2014, na condição de administrador da empresa Traje de Seda Confecções Ltda. ME, deixado de recolher os devidos valores do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS que informou nas declarações do ICMS e do movimento econômico - DIMEs a fls. 23-39 e 52-55 do evento 1.2.<br> .. <br>Na espécie, muito embora o remédio constitucional não se constitua em via adequada para a análise vertical do conjunto probatório (TJSC, Habeas Corpus n. 4020625-80.2019.8.24.0000, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 18-7-2019), importa anotar que os substratos de convicção até o momento coligidos, tais como declarações do ICMS e do movimento econômico - DIMEs dos períodos de janeiro a julho e novembro e dezembro de 2013, notificações fiscais ns. 136030482051 e 146030631534, inscrições em dívida ativa ns. 18011601950 e 18011602093, contrato social e segunda alteração da empresa Traje de Seda Confecções Ltda. ME (fls. 8, 18-19, 23-39, 41, 52-55, 61-63 e 66-67 do evento 1.2 desta actio e eventos 1.41 e 1.42 da ação penal), são hábeis para comprovar a existência dos crimes e os indicativos da autoria.<br>Edson Campos constava, na época das infrações penais, como administrador da empresa Traje de Seda Confecções Ltda. ME (contrato social e segunda alteração) e deixou de recolher os devidos valores do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS que havia informado (DIMEs dos períodos de janeiro a julho e novembro e dezembro de 2013), acarretando, inclusive, posteriores inscrições em dívida ativa. A contumácia na prática delitiva está, aparentemente, presente na própria descrição da denúncia que imputa ao acusado nove condutas, e, por certo, deverá a análise ser aprofundada pelo juízo da causa.<br>Além disso, quanto à alegada ausência de dolo específico no proceder, tem-se que se apresenta prescindível, uma vez que o ilícito se configura com a simples apropriação dos valores recolhidos." (e-STJ, fls. 186-187).<br>Portanto, havendo nove condutas de apropriação indébita de ICMS, conforme se verifica do trecho acima transcrito, resta satisfeita a condição da contumácia, não havendo falar-se em atipicidade.<br>Em relação ao dolo de apropriar-se, imperioso destacar que, ao menos por ora, a reiteração por nove vezes da conduta, bem como os elementos destacados no acórdão, como "declarações do ICMS e do movimento econômico - DIMEs dos períodos de janeiro a julho e novembro e dezembro de 2013, notificações fiscais ns. 136030482051 e 146030631534, inscrições em dívida ativa ns. 18011601950 e 18011602093, contrato social e segunda alteração da empresa" estão a indicar a sua ocorrência. De todo modo, eventuais aprofundamentos na temática não se revelam adequados na via estreita do habeas corpus.<br>Sobre o tema:<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N.8.137/90. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. 1) SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. 2) ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO CONSTATADA. ICMS COBRADO DE CONSUMIDOR FINAL, RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DEVIDO E NÃO REALIZADO. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. A hipótese normativa do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, abrange a conduta do sujeito passivo da obrigação tributária do ICMS que coloca em circulação mercadoria ou serviço para consumidor final e dele cobra o referido tributo consoante documento fiscal, mas não recolhe aos cofres públicos o montante de ICMS devido, mesmo que declarado.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp 1702519/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TESE DE AFRONTA AOS ARTS. 332 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA.SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. DOLO ESPECÍFICO.DESNECESSIDADE. TESES DE INEXISTÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. TIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSÁRIO COMPROVAR TAMBÉM A CONTUMÁCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLASMADO NO RHC N. 16334/SC. CONDUTA QUE SE RESTRINGIU AO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS RELATIVO A UM MÊS (NOVEMBRO/2016). ATIPICIDADE RECONHECIDA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br> .. <br>4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva.<br>5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07/STJ.<br>6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.<br>8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".<br>9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.<br>10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu."<br>(AgRg no REsp 1867109/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020).<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/1990.TESE DE INÉPCIA DA DENÚNCIA POR SER GENÉRICA E APRESENTAR FATOS ATÍPICOS. DENÚNCIA GERAL E PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO PARA A TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.<br>PLEITO DE NULIDADE DADECISÃO (ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>2. A tese de atipicidade da conduta não procede, poiso entendimento do Tribunal de origem - no sentido de que "para a configuração do delito previsto no artigo 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco  ..  o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade" -, está em consonância com o posicionamento desta Corte Superior, segundo o qual " a  conduta descrita na exordial acusatória, correspondente ao não recolhimento do ICMS, se amolda ao tipo penal específico de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, que não exige para sua configuração a existência de ardil, fraude ou falsidade" (AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019).<br>3. Não há nulidade da decisão prevista no art. 397 do Código de Processo Penal, pois o Magistrado, ao receber a denúncia, analisou as teses defensivas trazidas na defesa preliminar, pois também foram suscitadas anteriormente na fase administrativa, e concluiu pela inexistência de causas excludentes da ilicitude do fato, de causas excludentes da culpabilidade do agente e de causas de extinção da punibilidade do agente, bem como pela tipicidade dos fatos - requisitos da absolvição sumária (art. 397 do Código de Processo Penal).<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no RHC 109.119/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020).<br>Com efeito, não se verifica nenhuma ilegalidade flagrante apta a justifica a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do presente writ.<br>Publique-se. Intimem-se.