DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de RAFAEL FELIPE DOS SANTOS PEREIRA DE SOUSAcontra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao apelo ministerial para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado e fixar a pena do paciente em5anosde reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado,como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, a defesa alega ser manifestamente ilegal considerar como maus antecedentes uma única condenação por crime de roubo do longínquoano de 2010, que teve inclusive a pena suspensa pelo período de dois anos (sursis) e foi extinta em razão da prescrição executória em 2013. Ressalta que a quantidade de droga apreendida é pequena - 29,6g de crack, 40ml de Tricloroetileno e 1,2g de ecstasy.<br>Sustenta, ainda, contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>Requer, em liminar e no mérito, a redução da pena e o abrandamento do regime prisional.<br>O pedido de liminar foi indeferido.<br>O MPF manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício, para se estabelecer o regime inicial semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão tera pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>No caso, observa-se que o tráfico privilegiado foi negado, em decisão suficientemente motivada, uma vez que o paciente registra condenação anterior pelo delito de roubo.<br>Vale anotar que esta Corte tem posicionamento firme de que ascondenações anteriores alcançadas pelo períododepurador de 5 anos previsto noart. 64, I, do CP, emboranão possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idôneaparaaexasperaçãodapena-baseatítulodemausantecedentes.<br>Confira:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENALCP).IRRELEVÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por maioria que, "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020).<br>2. Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código Penal  CP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de JustiçaSTJ.<br>3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. No caso concreto, o réu ostenta maus antecedentes 4. Mantida a circunstância judicial desfavorável dos maus antecedentes e o quantitativo da pena no patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, não há como fixar o regime aberto e permitir a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp 1800159/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020)<br>Registre-se, ainda, que "O reconhecimento da prescrição da pretensão executória impossibilita o Estado de executar a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença penal condenatória, razão pela qual seus efeitos secundários permanecem inalterados" (HC 470.455/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 19/02/2019).<br>Assim, sendo o réu portador de maus antecedentes, de fato, é incabível a aplicação da mencionada benesse.<br>Por outro lado, oregime prisional merece alteração.<br>A obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade,incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem destacou apenas a gravidade abstrata do delito para estabelecer o regime mais grave,em manifesto confronto com a Súmula 440/STJ (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea).<br>Dessa forma, fixada a pena em 5anos de reclusão, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br> .. <br>4. A Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a imposição do regime inicial fechado, porquanto não declinou motivação suficiente para o regime inicial mais gravoso. Ora, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 5 anos e 10 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>5. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal imposta ao paciente."<br>(HC 401.235/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 13/10/2017).<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>- Hipótese em que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta acerca da necessidade do regime mais gravoso, destacando, apenas, a gravidade abstrata do delito, o que configura constrangimento ilegal. Assim, embora o caso em questão envolva o tráfico de droga nociva (cocaína), a pequena quantidade apreendida, a análise favorável dos vetores do art. 59 do CP e o fato de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, resta cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena do paciente para o inicial semiaberto.<br>(HC 413.244/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017).<br>Ante o exposto,não conheçodohabeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, parafixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.<br>Publique-se. Intimem-se.