DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido liminar, impetrado em benefício de DANIELA MARIA DINI, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do HC n. 2246199-67.2020.8.26.0000.<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi presa em flagrante em 13/10/2020, convertido em preventiva, e restou denunciada pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). Em 26/10/2020, o Juízo de primeiro grau indeferiu pedido de prisão domiciliar formulado em favor da acusada.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão juntado às fls. 28/34.<br>No presente writ o impetrante sustenta a ilegalidade na manutenção da prisão preventiva da paciente.<br>Afirma que a paciente, embora seja reincidente, é mãe de uma criança de 3 anos, que depende exclusivamente dos seus cuidados, considerando que o pai, egresso do sistema prisional, não se disponibilizou a acolher a infante.<br>Pondera, portanto, que a paciente faz jus à prisão domiciliar, nos termos do que dispõe o art. 318-A do CPP.<br>Ressalta a ausência de fundamentação idônea que justifique a prisão preventiva da paciente, baseada apenas na gravidade abstrata do delito e em sua hediondez, em afronta ao art. 315 do CPP. Afirma não estarem presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da prisão domiciliar à paciente.<br>Indeferida a liminar (fls. 37/38) e informações prestadas (fls. 44/45 e 61/82), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento dowrit(fls. 87/90).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Com efeito, de acordo com andamento processual obtido na página eletrônicado Tribunal de origem,em 15/2/2021, foi proferida sentença condenando apacientepela prática do crime previstonoart. 33, caput,da Lei n. 11.343/2006,às penas de7 anos de reclusão, em regime inicialfechado, além do pagamento de 700 dias-multa, mantidaaprisãocautelar.<br>É cediço que esta Quinta Turma firmou posicionamento no sentido de que a manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença condenatória superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o writ em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo. Nesse sentido: RHC 53.194/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016.<br>O entendimento revela-se substancialmente claro: a superveniência de sentença condenatória que mantém a prisão cautelar constitui título novo, que substitui - e supera - o decreto prisional impugnado mediante habeas corpus, exceto se o Magistrado sentenciante não adota fundamentos novos e diversos daqueles apresentados por ocasião da decretação da segregação preventiva.<br>In casu, da leitura da sentença condenatória, verifica-se que o Magistrado de primeiro grau manteve a custódia cautelar daorapaciente, agregando fundamentos novos ao decreto prisional, consoante se extrai do seguinte trecho do julgado, o qual faço juntar aos autos:<br>"A sentenciada não poderá apelar em liberdade, uma vez que o Juízo ainda vislumbra como presentes requisitos da prisão cautelar a teor da decisão anterior que manteve sua custódia, reforçados pelos argumentos desta condenação e pela Súmula nº 9 do Superior Tribunal de Justiça".<br>No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PERDA DO OBJETO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPROPRIEDADE DA VIA. PRISÃO PREVENTIVA. REDUZIDA QUANTIDADE DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.PENA CUMPRIDA. CIRCUNSTÂNCIA ISOLADA. INSUFICIÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.<br>1. Tendo sido proferida sentença condenatória, incide sobre o caso o enunciado nº 52 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe que "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo".<br>2. "A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a r. sentença condenatória somente constitui novo título para fins de prisão preventiva se apresentar novos fundamentos para manter a segregação cautelar" (RHC n.120.846/BA, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).<br>3. Em relação à afirmação de que as drogas se destinavam ao uso, e não ao tráfico, trata-se de alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório.<br>4. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art.5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.<br>5. Hipótese na qual as decisões fazem referências a ponderações sobre a gravidade abstrata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como relativas ao mal social decorrente de sua prática. Além disso, embora haja menção à quantidade de drogas encontradas, tal fundamento não condiz com a realidade dos autos, em que foi apreendido volume que não pode ser considerada expressivo - 7 pinos de cocaína, além de R$ 25,00 e um aparelho celular.<br>6. Diante desse contexto, fica isolada a circunstância concreta mencionada nas decisões de que ele seria reincidente específico. Tal fundamento, porém, isoladamente, não é suficiente para justificar a prisão cautelar. Note-se que, embora de fato o recorrente ostente uma condenação anterior, a pena foi integralmente cumprida em 29/1/2018, não sendo possível concluir pela contumácia delitiva.<br>7. Seu histórico prisional, porém, não deve ser ignorado, de modo que se justifica a fixação de medidas cautelares mais brandas do que a prisão, de forma a assegurar a preservação da ordem pública.<br>8. Recurso parcialmente conhecido e provido.<br>(RHC 129.515/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 03/11/2020).<br>Quanto ao pedido de substituição da constrição por prisão domiciliar,é certo que o Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.<br>Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas.<br>Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei n. 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal - CPP, com a seguinte redação:<br>Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).<br>I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;<br>II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.<br>Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação.<br>Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida.<br>Nesse sentido é o entendimento firmado pela 3ª Seção desta Corte Superior, que, no julgamento do RHC n. 113.897/BA, em 27/11/2019, destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, consignando que "apresentou-se fundamento válido na decisão que negou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, porquanto a prática delituosa, ligada à organização criminosa, desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019). Eis a ementa do julgado:<br>RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMAS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. DELITO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. ENVOLVIMENTO EM FACÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIDO.<br>1. É possível o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.<br>2. É reconhecida a situação de risco por ser apontado que a recorrente utilizava a própria residência para realização do tráfico de drogas, expondo sua filha à situação de risco, porquanto há indicação da acusada como uma das principais responsáveis pelo armazenamento dos entorpecentes da organização criminosa MPA - Mercado do Povo Atitude.<br>3. A substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com os infantes, sobretudo quando os delitos estão ligados à organização criminosa.<br>4. Recurso em habeas corpus improvido<br>(RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 13/12/2019).<br>Na situação evidenciada nos autos, verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto - em que a agente é reincidente e utilizava a própria residência, onde morava com afilha, como depósito das drogas - que justificam o afastamento da incidência da benesse.<br>A propósito, confiram-se:<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR PELA PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE MÃE DE UMA CRIANÇA DE 9 ANOS DE IDADE. ARTIGOS 318, INCISO IV, 318-A E 318-B DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO Nº 143.641/SP (STF). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - Firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "A aferição da existência de indícios de autoria e materialidade delitiva demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a angusta via do writ, devendo ser a questão dirimida no trâmite da instrução criminal" (HC n. 363.791/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 30/9/2016, grifei).<br>III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.<br>IV - Nesse sentido, a alteração promovida pela Lei n. 13.769/2018 incluiu no Código de Processual Penal o art. 318-A, assegurando às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência a substituição por prisão domiciliar, exceto em casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou dependentes.<br>V - In casu, a paciente foi flagrada com grande quantidade de cocaína (9,2 Kg) em sua própria residência, além de responder a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas, na qual foi recentemente beneficiada com a concessão de liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares diversas, havendo indícios, no entanto, de que permaneceu incorrendo na prática delitiva, o que configura situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício da prisão domiciliar, consoante a ressalva feita quando do julgamento do habeas corpus coletivo, pelo col. Pretório Excelso. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC 550.657/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 19/2/2020).<br>HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIDA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR POR DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONALÍSSIMA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.<br>1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.<br>2. Como visto, o decreto prisional demonstrou que a ora paciente seria membro de organização criminosa, cuja atuação teria como "objeto principal o tráfico ilícito de entorpecentes", possuindo "significativo número de pessoas" em sua formação. Narra, ainda, o decreto de prisão que o grupo criminoso em comento possui "notória capacidade organizacional e elevada periculosidade  .. , especialmente considerando que os documentos juntados levam a concluir que alguns dos envolvidos controlam ativamente o tráfico".<br>3. Tais circunstâncias autorizam a decretação da prisão preventiva pois, conforme magistério jurisprudencial do Pretório Excelso, "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 20/2/2009).<br>4. "É cabível a substituição da constrição cautelar pela domiciliar, com ou sem imposição das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP ou somente destas, para toda mulher presa, gestante, puérpera, ou mãe de criança e deficiente sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício, conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC coletivo n. 143.641/SP. Foram inseridas, no diploma processual penal, normas consentâneas com o referido entendimento jurisprudencial (arts. 318-A e 318-B do CPP)." (HC n. 538.842/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 2/12/2019.)<br>5. No caso em apreço, a fundamentação utilizada para negar a prisão domiciliar à paciente mostra-se idônea, porquanto caracterizada como excepcionalíssima, visto que "a paciente é acusada de ser companheira do líder da associação criminosa para fins de tráfico, Edson, pai das crianças, e, junto dele, comandar a associação, sendo incumbida de recolher o dinheiro proveniente da venda de drogas". Ressalta, ainda, a Instância Ordinária que a "situação concreta posta nos autos indica que com a paciente em casa, menores de doze anos seriam inseridos em ambiente familiar de possível prática de tráfico em organização criminosa, tal como a descrita na situação da flagrância dos autos, situação prejudicial à saúde emocional, moral e social dos pequenos, justamente na fase mais relevante de suas formações".<br>6. "É reconhecida a situação de risco por ser apontado que a recorrente utilizava a própria residência para realização do tráfico de drogas, expondo sua filha à situação de risco, porquanto há indicação da acusada como uma das principais responsáveis pelo armazenamento dos entorpecentes da organização criminosa  .. " (RHC n. 113.897/BA, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019).<br>7. A alegação de excesso de prazo para a formação da culpa não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, o que impede o enfrentamento do tema por esta Corte sob pena de indevida supressão de instância.<br>8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.<br>(HC 493.436/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 11/2/2020).<br>Ante o exposto, não conheço do presentehabeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.