DECISÃO<br>DENIS DA COSTA NASARÉalegasofrer constrangimento ilegal em virtude de acórdão doTribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação Criminal n. 1500564-45.2020.8.26.0537.<br>Nesta Corte, a defesa pretende a reduçãoda pena. Para tanto, argumenta a ocorrência de reformatio in pejus, pois o TJSP corrigiu erro material, de ofício, em recurso exclusivo da defesa. Requer, ainda, o reconhecimento daconfissão espontâneae sua compensação integral com a reincidência, além da detração penal.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, veio o parecer do Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do writ(fls. 115-118).<br>Decido.<br>I. Reformatio in pejus<br>Consta dos autos que opacientefoi condenado, em primeira instância, à pena de 10 anos, 2 meses e 26 dias, em regime fechado, mais multa, pela prática de três roubos majorados em concurso formal, em concurso material com o delito decorrupção de menores.<br>A Corte estadual deu parcial provimento ao apelo defensivo, a fim de reduzir a pena-base ao mínimo legal e afastar o concurso material de crimes entre os roubos e a corrupção de menores.<br>De início, ressalto que aproibição dareformatio in pejus, derivação da regra mais ampla do favor rei (LOZZI, Gilberto. Favor rei e processo penale. Milano, Giuffr , 1968, p. 115),traduz-se na vedação a que, em recurso interposto exclusivamente pelo acusado, se agrave a situação do recorrente, em relação à decisão impugnada, aceita pelo acusador. Proíbe-se, outrossim, areformatio in pejusindireta, para impedir que, nos casos em que a decisão impugnada pelo acusado é anulada pelo tribunal, a nova decisão venha a ser mais gravosa aos interesses da defesa. Esse princípio, no Brasil, embora seja positivado no art. 617 do Código de Processo Penal, não encontra previsão constitucional.<br>Aproibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o julgador, para dizer o direito-exercendo, portanto, sua soberana função dejurisdictio-encontre fundamentos e motivação devida, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e os limites da pena imposta na origem.<br>Na hipótese, oTribunala quo, ao analisar a apelação criminal defensiva,de ofício, corrigiu suposto erro material na dosimetria, incluindo a pena relativa ao delito de corrupção de menores, não veiculada na sentença. Na ocasião, a Corte estadual salientou o seguinte (fl. 66, destaquei):<br>Ademais, diante do concurso formal e crimes, a exasperação da pena em 1/6 (um sexto) deve ser mantida, perfazendo 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, e pagamento de 21 (vinte e um) dias multa, no piso mínimo legal.<br>Após isso, a r. sentença aplicou o concurso material entre os crimes de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes e corrupção de menores e fixou a pena definitiva do apelante.<br>Entretanto, não estabeleceu a pena do crime de corrupção de menores.<br>Diante disso, e considerando que entre os crimes de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes e corrupção de menores deve ser reconhecido o concurso formal de crimes, porquanto em uma só ação foram atingidos os dois bens jurídicos tutelados penalmente, afastando-se, portando, o concurso material de crimes.<br>Dessa maneira, a pena do crime de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes deveria ser exasperada em 1/6 (um sexto) diante do concurso formal entre os crimes. Porém, a exasperação deixaria a pena maior daquela estabelecida na r. sentença, pelo que a pena aplicada deve ser mantida.<br>Assim, vê-se que, ao analisar pedido exclusivo da defesa,a Corte estadual, sob afirmação de corrigir erro material, ainda que haja afastado o concurso material e mantidoa pena nos limites da sentença, acarretou aumento na reprimenda imposta ao pacientesem que houvesse recurso ministerial pleiteando tal alteração. Isso porque, a pena no acórdão havia sido reduzida em relação ao total aplicado em primeira instância.<br>II. Confissão espontânea<br>Em relação à confissão, o TJSP manteve os termos da sentença e entendeu inviável o reconhecimento da referida atenuante, "porquanto esta se deu de modo parcial, considerando que o réu Denis da Costa Nazaré, negou que tenha praticado o crime de roubo com o emprego de arma de fogo" (fl. 65).<br>Esta Corte Superior possui o entendimento de que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. Dessa forma, verifico o constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente, haja vista que a confissão, ainda que qualificada, foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação,devendo incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.<br>Nesse sentido foi editada a Súmula n. 545 do STJ,verbis: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".<br>Quanto à compensação, no julgamento dosEREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que,observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal".<br>Assim, constato que não há óbice à compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência do paciente, pois não foi indicado no acórdão impugnado a existência de múltiplas condenações a título de reincidência.<br>III. Nova dosimetria<br>Identificadas as ilegalidades na dosimetria, passo à readequação da pena.<br>Na primeira etapa a pena-basedos roubosfoi fixada no mínimo legal, em 4 anos de reclusão, mais 10dias-multa. Na segunda etapa, a pena foi aumentada em 1/6 pela reincidência. Reconhecida a confissão, realizo a compensação de ambas as circunstâncias, o que mantém a pena inalterada. Na terceira fase, apena foi elevada em 2/3, pelo emprego de arma, o que totaliza 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 16 dias-multa. Por fim, a pena foi aumentada em 1/6, pelo concurso formal de crimes, o que atorna definitivamente estabelecida em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 18 dias-multa.<br>IV. Detração penal<br>A Corte de origem afastou a detração penal, pois "em segundo grau de jurisdição não se tem elementos para analisar a situação processual do réu, para a aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das Execuções Penais" (fl. 68).<br>Com efeito, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, modificado pela Lei n. 12.736/2012, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, o que não se confunde com progressão de regime.<br>Ilustrativamente:<br> .. <br>A previsão inserida no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de 1º Grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. Assim, cabe ao sentenciante descontar da pena aplicada ao réu o período em que fora mantido em prisão provisória. Realizada tal operação, observados os parâmetros do art. 33, § 2º, do Código Penal e as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, é possível ao juiz alterar o regime, aplicando modalidade menos gravosa.<br> .. <br>(HC n. 382.692/SP, Rel. MinistroReynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 24/2/2017, destaquei).<br>Ainda de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a verificação da ocorrência de detração penal, em sentença proferida após a vigência da Lei n. 12.736/2012-como no caso dos autos, em que a sentença foi proferida em 25/9/2020 (fl. 30)-, é matéria afeta ao Juiz sentenciante.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto,concedoa ordem, a fim de reduzir a pena para apenas para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 18 dias-multa edeterminar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que aplique o instituto da detração.<br>Publique-se e intimem-se.