DECISÃO<br>CRISTYAN WELDER BATISTAalega sofrer constrangimento ilegal em decorrênciade acórdão prolatado peloTribunal de Justiça do Estado de São Paulono Agravo em Execução n. 0004410-32.2020.8.26.0154.<br>Alega a defesa que o paciente é reincidente simples e"a Lei Anticrime vem beneficiar aqueles apenados que cumprem a fração de 3/5 e, não ostentam a condição de reincidentes específicos" (fl. 14).<br>Requer, assim,a concessão da ordem, para que seja aplicado o percentual de 40%, nos termos da decisão do Juízo das execuções.<br>Decido.<br>O Juízo das execuçõesdeferiuo pedido, nos seguintes termos:<br> ..  Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não restando outra solução tratá-lo como se primário. Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação da lei, a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60% (3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019" (AEP nº 0001823-37.2020.8.26.0154, Terceira Câmara de Direito Criminal, Rel.<br>Des. Luiz Antonio Cardoso, j. e p. em 12/06/2020).<br>Diante de tal quadro, determina-se novo cálculo das penas, passando a exigir, para satisfação do requisito objeto referente à progressão de regime prisional, o cumprimento de 40% da reprimenda adstrita ao delito de natureza hedionda, dando-se vista às partes (fl. 56).<br>A Corte de origem, por sua vez, cassou odecisum, sob a seguinte fundamentação:<br>O entendimento é reforçado pela comparação entre a redação dos incisos V e VII do artigo 112 da Lei de Execução Penal. O primeiro é taxativo ao exigir a primariedade do apenado para aplicação do lapso de 40%. A situação do ora Agravado, por evidente, não se encaixa em tal previsão, eis que, ainda que tenha cometido apenas um crime hediondo ou equiparado, jamais pode ser enquadrado como "primário".<br>Excluída, assim, a possibilidade de aplicação dessa previsão legal ao caso, resta, logicamente, a aplicação do entendimento já consagrado pela jurisprudência pátria, qual seja, do reincidente que comete ao menos um crime hediondo, exige-se o cumprimento de 60% (ou 3/5, como rezava o antigo texto da Lei de Crimes Hediondos) para que tenha direito a pleitear a progressão de regime.<br> .. <br>Por conseguinte, de rigor a aplicação da exigência, para a progressão de regime, do cumprimento de 60% da pena do crime hediondo ou equiparado ao ora Agravado, independentemente de ter cometido apenas um crime dessa categoria.<br>Salienta-se, por fim, que o prequestionamento da matéria legal e constitucional foi devidamente analisado com o mérito do presente recurso, ainda que de forma implícita (fls. 21-24, destaquei).<br>A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez -quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.<br>Na hipótese, o apenado foicondenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, "a", e VII, da Lei de Execução Penal, " a  pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:  .. V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;  ..  VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).<br>Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão paracondenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já queo percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de crime de tráfico de drogas,além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.<br>Urge consignar que " o  ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. MinistroSebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).<br>Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.<br>Outra não é a compreensão do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, "com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, § 2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal" (HC n. 607.190/SP, Rel. MinistroNefi Cordeiro, 6ª T., DJe 14/10/2020).<br>Na oportunidade, o Ministro relator salientou que, " n o caso dos autos,o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações,em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime" (Idem, destaquei).<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,concedo a ordem,in limine,para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%, nos termos da decisão do Juízo das execuções.<br>Publique-se e intimem-se.