DECISÃO<br>Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por SOLSERV SERVICOS LTDA, contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado:<br>"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. REVOGAÇÃO. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03.REPERCUSSÃO GERAL. MEDIDAS PROVISÓRIAS 66/02 E 135/03. LEIS 10637/02 E 10833/03. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.<br>I - É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art.3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. (RE 585.235-RG-QO/MG, Pleno, Min. Cezar Peluso, DJe 28/11/08).<br>II - Com a promulgação das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, posteriores à EC 20/98, pôs-se fim às divergências, positivando no ordenamento jurídico brasileiro o entendimento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS deve corresponder à receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme disposto no art. 1º, §1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 respectivamente.<br>III - Desta feita, restou clara a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e COFINS até a promulgação das Leis 10.637/02 e 10.833/03.<br>IV -A possibilidade de instituição de regime não cumulativo para as contribuições em causa é objeto do parágrafo 12, do art. 195, da CF, acrescentado pela EC 42/2003, portanto, posteriormente ao termo final introduzido no art. 246, da CF pela EC 32/ (11 de setembro de 2001). Por isso, a medida provisória poderia ser livremente util a regulamentação desse específico dispositivo constitucional.<br>a para V - pedido de compensação com aplicação da prescrição quinquenal.<br>VI - Apelação da autora improvida e apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas" (fls. 211/212e).<br>O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 215/224e), os quais restaram rejeitados (fls. 229/250e).<br>Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 8º, II, da Lei 10.637/2002, e 170-A do CTN, sustentando o seguinte:<br>"4. 1 - DA INAPLICABILIDADE DA Nº 10.637/02 À RECORRENTE. PERMANÊNCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PELA LEI Nº 9.718/98 ATÉ O ADVENTO DA LEI Nº 11.941/2009.<br>Primeiramente, não pode prosperar o entendimento segundo o qual a inconstitucionalidade suscitada perduraria apenas até o advento da Lei nº 10.637/02, que teria validamente modificado a base de cálculo do PIS, eis que a ora Apelante não vislumbrou a situação real da empresa, que continuou pagando as contribuições para a PIS através da Lei n" 9.718/98, até o advento da Lei nº. 11.941/2009, quando o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº. 9718/98 foi expressamente revogado.<br>Importante salientar que a RECORRENTE encontra-se submetida a tributação por meio do lucro presumido, conforme exposto durante o trâmite do processo.<br>Com base nesta premissa, será demonstrado que a Lei nº 10.637/02 não modificou a situação da empresa, motivo pelo qual esta se manteve sob a égide do inconstitucional parágrafo 1º, artigo 3º da Lei 9.718/98.<br>Tal entendimento encontra-se exposto na Lei nº 10.637/02 que expressamente excluiu de sua incidência as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido, como é o caso da RECORRENTE, a teor do art. 8, II, da Lei nº 10637/02, respectivamente, literattim:<br>(..)<br>Assim, apesar de ter validamente alterado a base de cálculo desse tributo, a Lei Ordinária nº 10.637/02 não se aplica à RECORRENTE. Assim, a fortiori, a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo pela Lei Ordinária nº 9.718/98 persistiu em relação a esta, até a edição da Lei nº. 11.941/09.<br>Nesta toada, cumpre transcrever trecho do voto proferido pelo eminente Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, quando do julgamento de questão análoga:<br>(..)<br>Ora, observado o exposto acima, importante ressaltar que a fase executória do presente processo será consumada de forma administrativa perante a Receita Federal, cabendo a esta fiscalizar o modo e o montante que estão sendo apresentados para compensação.<br>Portanto, não deve o Poder Judiciário "generalizar"a aplicação de certas Leis à empresa que nela não se enquadram, cabendo, na verdade, às autoridades fazendárias determinarem a que regime de tributação a empresa encontra- se vinculada.<br>Deste modo, agindo com o interesse social, o mais correto, "data vênia", é afastar a aplicabilidade da Lei nº 10.637/02, pelas razões expostas, e deixar que a Administração Pública Federal, dentro de suas atribuições fiscalize o procedimento compensatório em sede administrativa, quando então, a empresa irá apurar e liquidar a certeza de seu direito.<br>4.3 - DA INAPLICABILIDADE DO ART. 170-A DO CTN.<br>De outra feita, não há que se falar no presente caso de aplicação do art. 170-A do CTN, eis que não se trata da compensação disciplinada pelo art. 170 e 170-A do Código Tributário Nacional e sim de compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, ficando, pois, condicionada à homologação pelo Fisco.<br>O Superior Tribunal de Justiça declarou que o regime previsto na Lei nº 8.383/91 e aquele previsto no art. 170 do Código Tributário Nacional são diversos e não se confundem, in verbis:<br>(..)<br>Assim, o art. 170-A não se aplica in casu, porquanto aqui se pleiteia o reconhecimento de compensação fundada em permissivo diverso daquele previsto no Código Tributário Nacional, é dizer, o art. 66, da Lei nº 8.383/91.<br>Nesse sentido veja-se o decidido pelo STJ: AgRg no REsp C 714.443/PR, 1 a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 06.06.2005; AgRg no REsp nº 624.065/PE, 1" Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 27.09.2004; REsp nº 413.668/RS, r Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 01.02.2005; REsp nº 466.053/SC, 28 Turma, Rel.<br>Min. Franciulli Netto, DJ de 11.04.2005 Inteligência inexorável, destarte, a de que ao contribuinte está facultada a compensação do indébito decorrente de tributos recolhidos em desconformidade com os preceitos constitucionais e ditames legais que regem a messe tributária antes de eternizada a sentença.<br>Por outro outro lado, vale ressaltar que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional é direito fundamental, previsto expressamente na Lex Mater, em seu art.5.º, inciso XXXV, o qual nunca será demasiado repeti-lo: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Assim, não se deve tolerar a aplicação do art.170-A de forma incondicional e irrestrita.<br>Trata-se de direito público subjetivo outorgado às pessoas, físicas ou jurídicas, decorrente da assunção estatal de administração da justiça, de invocar a prestação jurisdicional, relativamente ao conflito de interesses qualificados por uma pretensão irresistível, não podendo a lei condicionar aludido direito individual.<br>Isto significa que a lei não poderá excluir-se ou excluir qualquer assunto da apreciação do Poder Judiciário, nem poderá afirmar que ela seja ininvocável pelos interesses perante o Judiciário para resolução das controvérsias que surjam de sua aplicação.<br>Ademais, assumindo o mandado de segurança, como garantia constitucional, caráter mandamental, impõe à Administração uma prestação específicas material e in natura, a ser satisfeita de plano, que não pode ser inviabilizada por ato normativo infraconstitucional.<br>Assim, ainda que não se concorde com as razões acima apresentadas, o que se admite apenas por amor ao debate, a restrição prevista no art. 170-A do Código Tributário Nacional permanece intolerável no caso concreto, por não se conformar à sistemática constitucional do presente mandamus.<br>Vejamos, abaixo, recente julgado do E. TRF da la Região, que não deixa dúvidas acerca deste entendimento:<br>(..)<br>Desse modo, não há que se eventualmente condicionar a compensação em debate ao trânsito em julgado do feito, afastando-se a aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, bem como a de instruções normativas nesse sentido"(fls. 258/268e).<br>Por fim, requer "que conheça do presente Recurso Especial e lhe dê total provimento, para o fim de reformar o acórdão ora recorrido por afronta direta aos dispositivos indicados, desde já declarando o direito da RECORRENTE de compensar os valores indevidamente recolhidos, com base no inconstitucional §1º, do artigo 3º da Lei nº 9718/98, a título de PIS, mesmo após o advento da Lei nº 10.637/02, posto que esta não se aplica às pessoas jurídicas sujeitas à apuração do imposto de renda pela sistemática do lucro presumido, como é o caso da RECORRENTE, independentemente do trânsito em julgado" (fl. 269e).<br>Contrarrazões a fls. 281/287e.<br>Inadmitido o Recurso Especial (fls. 324/325e), foi interposto o presente Agravo (fls. 329/337e).<br>Contraminuta a fls. 344/357e.<br>A irresignação não merece conhecimento.<br>Com efeito, a Corte de origem, ao analisar a controvérsia, asseverou que "não merece prosperar o argumento da embargante de que se sujeita a apuração de tributos sobre o lucro presumido e, dessa forma, não estaria sujeita à aplicabilidade da Lei nº 10.637/2002. Tal inovação trazida aos autos, não poderia ser objeto de apelação sequer de embargos de declaração" (fl. 244e).<br>Entretanto, tal fundamento não foi impugnado pela parte ora agravante, nas razões do Recurso Especial. Portanto, incide, na hipótese, a Súmula 283/STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".<br>A propósito:<br>"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 283/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FASE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 568/STJ.<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).<br>2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.<br>3. A ausência de impugnação de um fundamento suficiente do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o enunciado da Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal.<br>4. É possível a fixação de honorários advocatícios na fase de liquidação de sentença com caráter contencioso. Precedentes.<br>5. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 864.643/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 20/03/2018).<br>De todo modo,verifica-se que a controvérsia foi dirimida, pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, o que se verifica também nas próprias razões do Recurso Especial e do presente Agravo,competindo, portanto,ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal.<br>Dessa forma, é inviável o exame da insurgência, tal como posta, em sede de Recurso Especial, que se restringe à uniformização da legislação infraconstitucional. Ilustrativamente:<br>"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTE DE VANTAGEM PESSOAL INCORPORADA JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO APELO NOBRE.<br>1. Não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto com base em fundamentos diversos dos apresentados pela parte. Não há falar, assim, em violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973.<br>2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento eminentemente constitucional (art. 37, XIII, da Constituição Federal), circunstância que torna inviável o exame da matéria em sede de recurso especial.<br>3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.478.367/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/03/2018).<br>Por fim, tem-se que as alegações atreladas ao art. 170-A do CTN, preceito apontadocomo violado,não foram apreciadas no voto condutor, sequer de modo implícito, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada.<br>Diante desse contexto, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo, por analogia, o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.<br>Isso porque, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto.<br>Confira-se:<br>"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal.<br>(..)<br>3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento" (STJ, EDcl no AREsp 381.045/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 04/06/2014).<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do Agravo, para não conhecer do Recurso Especial.<br>I.