DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de VIVIANE CRISTINA HOMAN DE CARVALHO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou a ordem postulada no HC n. 2221311-34.2020.8.26.0000.<br>Depreende-se dos autos que, em 15/7/2020, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Joaquim da Barra/SP condenou a paciente, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e multa, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 357/360).<br>Sem a interposição de recursos no prazo legal, a condenação transitou em julgado.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte local, alegando a nulidade da certificação do trânsito em julgado e da expedição de mandado de prisão para cumprimento da pena em regime fechado, visto que, embora o defensor dativo que a assistia tenha perdido o prazo legal para recorrer, a paciente, pessoalmente intimada, manifestou seu desejo em apelar.<br>No entanto, em sessão de julgamento realizada no dia 11/12/2020, a 4ª Câmara Criminal do TJSP, à unanimidade, denegou a ordem, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 436):<br>HABEAS CORPUS - Pretendida desconstituição de trânsito em julgado e devolução de prazo para apelar - Impossibilidade - Ausência de interposição de recurso por parte da ré ou da defesa - Ciência inequívoca da prolação da sentença condenatória - Causídico intimado pessoalmente e que não está obrigado a recorrer - Observância ao princípio da voluntariedade recursal -Não evidenciada desídia do defensor - Ademais, via eleita que não pode servir como supedâneo de recurso próprio destinado à análise da pretensão aduzida - Ausência de constrangimento ilegal - Ordem denegada e cassada a liminar deferida.<br>No presente habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, a defesa reitera a mesma tese submetida ao crivo do Tribunal de origem, consistente na nulidade do trânsito em julgado, por cerceamento de defesa ocasionado pelo defensor dativo, bem como pelo advogado constituído.<br>Relata que a paciente possuía um advogado constituído, porém, este foi destituído do processo por não ter apresentado as alegações finais dentro do prazo. Assim, foi nomeado um advogado dativo para defender a paciente. Citado, o defensor somente apresentou as alegações finais. Diante da sentença proferida, o antigo defensor constituído interpôs uma petição, porém, tal petição referia-se a outro processo. Já o defensor dativo, devidamente intimado da sentença, quedou-se inerte, não interpondo o recurso de apelação. Após o prazo do recurso, o advogado destituído interpôs o recurso apelatório, de forma correta, porém, fora do prazo legal.<br>Segundo a inicial, "A Paciente não pode sofrer pelo erro/inércia, seja do defensor constituído, seja pelo defensor dativo, seja pelo Estado, já que a mesma manifestou o interesse em recorrer, quando intimada pelo Oficial de Justiça" (e-STJ fl. 6).<br>Ao final, pugna, liminarmente e no mérito, pela imediata soltura da paciente e requer seja aberto novamente o prazo para a interposição do recurso de apelação.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 447/449).<br>Suficientemente instruído o feito, foram dispensadas informações às instâncias ordinárias.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do presente mandamus e, caso conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 454):<br>HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE REABERTURA DE PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO PESSOAL DA ACUSADA E DO DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIADE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, SE CONHECIDO, PELA CONCESSÃO DA ORDEM.<br>É o relatório. Decido.<br>O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJe de 28/2/2014.<br>Mais recentemente: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308- AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção , julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.<br>Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Conforme o relatado, busca-se na presente impetração, em síntese, o reconhecimento danulidade da certificação do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, bem como da expedição de mandado de prisão em regime fechado. Alega a defesa que, apesar do defensor dativo ter perdido o prazo para a interposição de recurso de apelação, a acusada manifestou desejo de recorrer da sentença condenatória.<br>De plano, assevero que a irresignação do atual patrono dapaciente não merece acolhimento. Isso porque, conforme será constatado neste mandamus, o defensor dativo atuou nos limites de suas atribuições e estava revestido de poderes para a prática do ato, não havendo ilegalidade na ausência na interposição do recurso apelatório.<br>Como é de conhecimento, vigora em nosso sistema processual penal o princípio da voluntariedade dos recursos, ou seja, intimado o defensor do réu, este opta por recorrer ou não da decisão contrária à pretensão de seu cliente.<br>Ao ensejo, A falta de interposição de recurso não pode ser equiparada à ausência de defesa, pois vige no sistema processual pátrio o princípio da voluntariedade recursal(AgRg no HC 521.485/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 25/10/2019).<br>Na hipótese dos autos, a paciente, em 17/7/2020, foi devidamenteintimada, conforme certidão exarada à e-STJ fl. 372,do inteiro teor da sentença que a condenou à pena de6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime tipificado noartigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 357/360).<br>Em 20/7/2020, o defensor dativotambém foi intimado pessoalmente do inteiro teor da decisão (e-STJ fl. 374).<br>Ocorre que, sem interposição de recurso no prazo legal, asentença transitou em julgado para a defesa em 27/7/2020. Apesar disso, houve a intempestiva interposição de apelação em 30/7/2020 (fls. 381/382), que não foi recebida pelo Juízo de primeiro grau (e-STJ fl. 382).<br>Não obstante o esforço argumentativo da combativa defesa, não há qualquer demonstração nos autos de que a atuação do defensor dativo nomeado tenha sido deficiente ou desidiosa, não sendo a mera circunstância de não ter ele interposto recurso em face da sentença suficiente para se tirar conclusões nesse sentido.<br>Nesse viés, verifico que o Tribunal de origem apresentou suficiente fundamentação para afastar a alegada nulidade, notadamente em razão do princípio da voluntariedade recursal, destacando, ainda, aausência de desídia por parte do defensor dativo, bem comoa inexistência denotícia nos autos de que a paciente tenha manifestado o desejo de recorrer.<br>Veja-se (e-STJ fls. 439/440):<br>Além do mais, da análise dos autos, depreende-se que a paciente, incialmente patrocinada por advogado constituído, após a desconstituição deste, foi assistida por defensor dativo.<br>Aliás, foi esse defensor quem apresentou alegações finais e foi pessoalmente intimado da sentença condenatória, dela não recorrendo, tampouco a ré, não havendo notícia nos autos de que ela tenha manifestado interesse em recorrer, como alega o impetrante.<br>Nessa medida, não se pode falar, ao menos nesta feita, em desídia do defensor dativo, pois atendeu os atos processuais para os quais foi designado e exerceu o direito ao contraditório, em representação da paciente.<br>Por outro lado, é notório que aos recursos aplica-se, em regra, o princípio da voluntariedade, de modo que é dado ao defensor não recorrer caso entenda pela justiça da decisão.<br>Com efeito, verifica-se que, além da paciente -que foi intimada pessoalmente da sentença, não havendo notícia de que ela tenha manifestado o seu desejo de recorrer -, o defensor dativotambém foi intimado pessoalmente do inteiro teor da decisão, em obediência aos arts. 370, § 4º, do Código de Processo Penal e 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950, no sentido de que deve serpessoal a intimação da Defensoria Pública e do defensor dativo de todos os atos do processo, sob pena de nulidade.<br>Nesse sentido,Nos termos estabelecidos no art. 370, § 4º, do CPP, no art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50 e no art. 128, I, da LC n. 80/94, constitui prerrogativa do Defensor Dativo e do Defensor Público a intimação pessoal de todos os atos do processo(HC 460.450/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018).<br>Portanto, conforme foi salientado pelo representante do Ministério Público Federal, "verifica-se que a acusada e o defensor dativo nomeado durante a ação penal foram intimadospessoalmente da sentença condenatória, deixando transcorrer in albis o prazo recursal, não havendo evidências de constrangimento ilegal a ensejar a concessão da ordem pleiteada" (e-STJ fl. 457).<br>Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus.<br>Intimem-se.